Verfahrensinformation

Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, schließt mit anderen Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen auf der Basis eines Festnetzes so genannte Zusammenschaltungsvereinbarungen. Solche Vereinbarungen regeln die Verbindung des Telefonnetzes der Klägerin mit demjenigen des Zusammenschaltungspartners. Sie enthalten Regelungen über den Zugang zum Netz der Klägerin und über Verbindungsleistungen, die über die zusammengeschalteten Netze erbracht werden. Die Klägerin verlangt auch für das Erbringen solcher Verbindungsleistungen von dem Vertragpartner Entgelte. Sie ist der Auffassung, dass diese Entgelte nicht der Genehmigung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post unterliegen, was von der Regulierungsbehörde bestritten wird. Das Verwaltungsgericht hat die Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte angenommen. In dem Revisionsverfahren wird u.a. zu klären sein, ob die für Verbindungsleistungen verlangten Entgelte genehmigungspflichtig sind.

Urteil vom 25.06.2003 -
BVerwG 6 C 17.02ECLI:DE:BVerwG:2003:250603U6C17.02.0

Leitsätze:

1. Der Anspruch auf Gewährung von Netzzugang nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG erstreckt sich jedenfalls grundsätzlich auch auf alle in dem verbundenen fremden Netz enthaltenen Leistungsmerkmale.

2. Die Pflicht nach § 39 1. Alt. TKG zur Genehmigung der Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG bezieht sich auf die Entgelte für alle Leistungen, auf die nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Anspruch besteht.

  • Rechtsquellen
    GG Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und 2, Art. 87 f Abs. 2
    TKG § 3 Nr. 9, Nr. 12, Nr. 16, Nr. 19 und Nr. 24,
    § 25 Abs. 1 und 2,
    § 30 Abs. 2,
    § 33 Abs. 1,
    § 35 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 1,
    § 39
    VwGO § 42 Abs. 1
    Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG

  • Stichworte

    "isolierte" Anfechtungsklage; Anspruch auf Gewährung von Netzzugang; Berufsausübungsfreiheit; Eigentumsfreiheit.; Genehmigungspflicht von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs; Prüfung von Verfahrensfehlern bei Sprungrevision; Telekommunikation; Zusammenschaltung; feststellender Verwaltungsakt;

  • VG Köln - 02.05.2002 - AZ: VG 1 K 6067/98

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Urteil vom 25.06.2003 - 6 C 17.02 [ECLI:DE:BVerwG:2003:250603U6C17.02.0]

Urteil

BVerwG 6 C 17.02

  • VG Köln - 02.05.2002 - AZ: VG 1 K 6067/98

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juni 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hahn , Büge, Dr. Graulich und Vormeier
für Recht erkannt:

  1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 2. Mai 2002 wird aufgehoben, soweit es der Klage stattgegeben hat.
  2. Die Klage wird abgewiesen.
  3. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

I


Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen und Betreiberin eines bundesweiten Festnetzes für Sprachtelefondienst. Sie schließt mit anderen Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen auf der Basis eines Festnetzes so genannte Zusammenschaltungsvereinbarungen. Solche Verträge regeln die Zusammenschaltung des Telekommunikationsnetzes der Klägerin mit demjenigen des Zusammenschaltungspartners. Sie enthalten unter anderem Vereinbarungen darüber, welche Verbindungen über die Zusammenschaltungsanschlüsse hergestellt bzw. ausgetauscht werden können und welche Entgelte für die von der Klägerin im Rahmen der Zusammenschaltung erbrachten Leistungen zu entrichten sind.
Mit Schreiben vom 17. April 1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beklagten (Regulierungsbehörde) unter anderem die Genehmigung eines in Zusammenschaltungsverträgen vereinbarten Entgelts für die von der Klägerin erbrachte Leistung "Z.2". Bei dieser Leistung handelt es sich um die Verbindung eines sich im Netz des Vertragspartners der Klägerin befindenden Anrufers mit einem Ansagedienst im Netz der Klägerin. Das zur Genehmigung gestellte Entgelt betrifft die im Zusammenhang mit dieser Leistung von der Klägerin erbrachte Terminierung, also den Anschluss des Anrufers an den angerufenen Ansagedienst.
In dem Genehmigungsantrag wies die Klägerin darauf hin, dass sie entgegen der Auffassung der Regulierungsbehörde das in Rede stehende Entgelt als nicht genehmigungsbedürftig ansehe, und sie deshalb den Antrag vorsorglich und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht stelle.
Mit Beschluss vom 26. Juni 1998 genehmigte die Regulierungsbehörde unter anderem das Entgelt für die Leistung Z.2.
Die Klägerin hat Klage erhoben und unter anderem die Aufhebung des Beschlusses insoweit begehrt, als in ihm von der Genehmigungsbedürftigkeit des Entgelts für die Leistung Z.2 ausgegangen wird. Sie hat darüber hinaus die Feststellung begehrt, dass dieses Entgelt nicht genehmigungspflichtig ist.
Das Verwaltungsgericht hat diesen Anträgen stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Das auf das Entgelt für die Leistung Z.2 bezogene Begehren sei als kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässig. Diese Klage sei auch begründet. Das Entgelt sei nicht genehmigungsbedürftig. Die Genehmigungspflicht betreffe nur Entgelte für solche Leistungen, die für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs wesentlich seien und die sich auf Bereiche bezögen, in denen die ehemalige Monopolstellung der Klägerin auf dem Telekommunikationsmarkt fortwirke. Maßgebendes Kriterium für die Wesentlichkeit der Leistung sei, ob ohne die betreffende Leistung die Bereitstellung des Netzzugangs für den Vertragspartner der Klägerin wirtschaftlich sinnlos wäre. Dies sei bei der Leistung Z.2 nicht der Fall.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision wendet sich die Beklagte gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit es das Entgelt für die Leistung Z.2 betrifft. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Entgelte, die für Verbindungsleistungen im Rahmen einer Netzzusammenschaltung erhoben würden, seien nach § 39 1. Alt. des Telekommunikationsgesetzes (TKG) genehmigungsbedürftig. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung und der Definition des Netzzugangs in § 3 Nr. 9 TKG. Dem stehe die Entstehungsgeschichte des § 39 TKG nicht entgegen. Eine Auslegung nach systematischen und teleologischen Gesichtspunkten streite ebenfalls für die Genehmigungspflicht. Diese sei auch europarechtlich geboten. Die Genehmigungspflicht sei nicht auf Entgelte für wesentliche oder nennenswerte Verbindungsleistungen beschränkt. In dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des § 39 TKG fänden sich keine Anhaltspunkte für eine solche Einschränkung. Nichts anderes ergebe sich aus einer systematischen Auslegung. Hätte der Gesetzgeber eine Beschränkung auf Entgelte für "wesentliche" Leistung gewollt, hätte er dies durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht. Insbesondere Sinn und Zweck der Genehmigungspflicht sprächen gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Beschränkung. Mit der Bestimmung werde der Zweck verfolgt, diejenigen Entgelte einer wirksamen Vorabkontrolle zu unterwerfen, bei denen die ehemalige Monopolstellung der Klägerin fortwirke. Sei dies - wie hier - der Fall, seien die Entgelte für alle Verbindungsleistungen genehmigungspflichtig. Die in Rede stehende Beschränkung widerstreite auch der von dem Gesetz bezweckten Herstellung eines chancengleichen und diskriminierungsfreien Wettbewerbs. Die zur Einschränkung der Genehmigungspflicht von dem Verwaltungsgericht entwickelten Kriterien seien mit Blick auf ihre Unbestimmtheit ungeeignet. Es obliege dem Gesetzgeber, Einschränkungen der Genehmigungspflicht zu normieren. § 39 TKG gehe hingegen von einer unbeschränkten Genehmigungspflicht aus.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt zur Begründung umfangreich vor.

II


Die zulässige Sprungrevision ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf Verletzungen von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Es ist daher in dem aus dem Entscheidungsausspruch ersichtlichen Umfang aufzuheben.
1. Das Verwaltungsgericht hat unter Verletzung von § 42 Abs. 1 VwGO die auf das Entgelt für die Leistung Z.2 bezogene Anfechtungsklage als statthaft angesehen.
Nach § 42 Abs. 1 VwGO ist die Anfechtungsklage nur statthaft, wenn mit ihr die Aufhebung eines Verwaltungsaktes begehrt wird. Die Statthaftigkeit der Klage ist auch im Verfahren der Sprungrevision zu überprüfen. § 134 Abs. 4 VwGO, nach dem die Sprungrevision nicht auf Mängel des Verfahrens gestützt werden kann, schließt die Prüfung von Verfahrensfehlern nicht ausnahmslos aus. Die Bestimmung bezieht sich nicht auf solche Verfahrensverstöße, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten sind. Deshalb schließt § 134 Abs. 4 VwGO nicht die Prüfung aus, ob die Sachurteilsvoraussetzungen für eine Klage vorliegen, wie etwa deren Statthaftigkeit (vgl. Urteil vom 15. Januar 1999 - BVerwG 2 C 5.98 - Buchholz 310 § 42 Abs. 1 VwGO Nr. 1 S. 2; Pietzner in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 134 Rn. 76).
Die Anfechtungsklage der Klägerin ist unstatthaft, weil sie sich nicht gegen einen Verwaltungsakt richtet. Mit ihr begehrt die Klägerin die Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juni 1998 insoweit, als in ihm die Genehmigungspflicht des Entgelts für die Leistung Z.2 festgestellt wird. Dieser Antrag wäre nur dann statthaft, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen des angefochtenen Beschlusses die Genehmigungspflicht des in Rede stehenden Entgelts durch feststellenden Verwaltungsakt geregelt hätte. Dies ist nicht der Fall.
Ein feststellender Verwaltungsakt liegt vor, wenn die Behörde den Eintritt oder den Nichteintritt normativ geregelter Rechtsfolgen verbindlich festgestellt hat (vgl. Urteil vom 25. April 1979 - BVerwG 8 C 52.77 - BVerwGE 58, 37 <39>; Urteil vom 22. Juni 1979 - BVerwG 4 C 40.75 - DÖV 1980, 135 <136>; Urteil vom 16. Januar 2003 - BVerwG 7 C 31.02 - DVBl 2003, 544 <545>). Dass eine solche verbindliche Feststellung gewollt ist, kann sich unter anderem aus dem Wortlaut der behördlichen Äußerung, ihrem Zusammenhang oder daraus ergeben, dass eine derartige Feststellung in einem Gesetz vorgesehen ist. Hier sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Regulierungsbehörde die Genehmigungspflicht des Entgelts für die Leistung Z.2 verbindlich festgestellt hat. Der Entscheidungsausspruch enthält keine solche Feststellung. Die Genehmigungsbedürftigkeit des Entgelts wurde von der Regulierungsbehörde nicht eigenständig festgestellt, sondern im Rahmen der Begründung des Beschlusses als notwendige Voraussetzung der beantragten Genehmigung und damit als Vorfrage geprüft. Ein Verfahren zur Feststellung der Genehmigungsbedürftigkeit einschlägiger Entgelte ist gesetzlich nicht vorgesehen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ergibt sich das Vorliegen einer verbindlichen Feststellung auch nicht daraus, dass dem angegriffenen Beschluss eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist. Diese war schon deshalb erforderlich, weil der Beschluss auch belastende Regelungen enthält, wie etwa die Verpflichtung zur eventuellen Erstattung von Entgelten nach Nr. 3 b des Beschlusstenors.
Der hier in Rede stehende Klageantrag ist auch nicht - wie das Verwaltungsgericht wohl meint - nach den Grundsätzen zulässig, nach denen eine so genannte "isolierte" Anfechtungsklage als zulässig angesehen wird. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass bei entsprechendem Rechtsschutzbedürfnis gegen die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsaktes statt einer Verpflichtungsklage eine "isolierte" Anfechtungsklage erhoben werden kann (vgl. Urteil vom 12. April 1991 - BVerwG 7 C 36.90 - BVerwGE 88, 111 <114>). Diese Rechtsprechung ist hier deshalb nicht einschlägig, weil die Regulierungsbehörde das Entgelt für die Leistung Z.2 genehmigt hat.
2. Das angefochtene Urteil beruht auch insoweit auf einer Verletzung von Bundesrecht, als das Verwaltungsgericht festgestellt hat, dass das Entgelt für die Leistung Z.2 keiner Genehmigung bedarf.
Nach § 39 1. Alt. des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Oktober 2002 (BGBl I S. 4186), gelten für die Regulierung von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 entsprechend. Danach unterfällt das Entgelt für die Leistung Z.2 der Pflicht zur Vorabgenehmigung in entsprechender Anwendung von § 25 Abs. 1 TKG.
a) Die dem Entgelt zugrunde liegende Leistung beruht auf der Gewährung eines Netzzugangs nach § 39 1. Alt. in Verbindung mit § 35 TKG.
Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG hat der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet und auf einem solchen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes über Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verfügt, anderen Nutzern Zugang zu seinem Telekommunikationsnetz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen.
aa) Die Leistung Z.2 wird im Zusammenhang mit einem besonderen Netzzugang im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG erbracht.
§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG unterscheidet den allgemeinen Netzzugang, der über für sämtliche Nutzer bereitgestellte Anschlüsse erfolgt, und den besonderen Netzzugang, der über besondere Anschlüsse stattfindet. § 39 1. Alt. TKG nimmt § 35 TKG insgesamt in Bezug und erstreckt sich daher nach seinem Wortlaut auf die Gewährung sowohl eines allgemeinen als auch eines besonderen Netzzugangs. Es kann hier dahinstehen, ob sich die Verweisung des § 39 1. Alt. TKG gleichwohl nur auf den besonderen Netzzugang bezieht, wie von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum vertreten wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 - MMR 2000, 779 <781>; VG Köln, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 L 1917/99 - MMR 2000, 227 <230>; Witte/Glahs in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 39 Rn. 5; Manssen in: ders. (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 39 Rn: 2; Trute in: ders./Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 39 Rn. 7; Fischer/Heun/Sörup, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2002, Teil 4 Rn. 371). Hier liegen die Voraussetzungen eines besonderen Netzzugangs deshalb vor, weil der Leistung Z.2 eine Zusammenschaltung öffentlicher Telekommunikationsnetze zugrunde liegt. Eine solche Zusammenschaltung ist ein Unterfall des besonderen Netzzugangs, wie sich aus § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG ergibt. Danach regelt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung, "in welcher Weise ein besonderer Netzzugang, insbesondere für die Zusammenschaltung, zu ermöglichen ist". Die Bestimmung bezieht sich auf die Zusammenschaltung öffentlicher Telekommunikationsnetze. Nach § 3 Nr. 24 TKG ist "Zusammenschaltung" derjenige Netzzugang, der die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um Nutzern, die an verschiedenen Telekommunikationsnetzen angeschlossen sind, die mittelbare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. Unter "Netzzugang" ist nach § 3 Nr. 9 TKG unter anderem die physische und logische Verbindung eines Telekommunikationsnetzes mit einem anderen Telekommunikationsnetz oder Teilen desselben zum Zwecke des Zugriffs auf Funktionen dieses Telekommunikationsnetzes oder auf die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen zu verstehen. Die Zusammenschaltungsvereinbarungen, in denen auch das Entgelt für die Leistung Z.2 geregelt ist, beziehen sich auf die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen, die "öffentlich" im Sinne von § 3 Nr. 12 TKG sind. Die Voraussetzungen eines Netzzugangs sind auch insoweit gegeben, als § 3 Nr. 9 TKG ein finales Element in dem Sinne enthält, dass mit der Erstellung der Netzverbindung die Befugnis einhergeht, auf die Funktionen des zugänglich gemachten Netzes oder die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen Zugriff zu nehmen. Der Zweck der hier in Rede stehenden Netzverbindung besteht vor allem darin, dass die Zusammenschaltungspartner der Klägerin die Möglichkeit erlangen, auf Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne von § 3 Nr. 18 in Verbindung mit Nr. 16 TKG zuzugreifen, die von der Klägerin in ihrem Netz erbracht werden und die (auch) dazu dienen, die Kommunikation der an den verbundenen Netzen angeschalteten Nutzer zu ermöglichen. Damit ist nicht nur die Voraussetzung der von § 3 Nr. 9 TKG geforderten Zweckrichtung der Netzverbindung erfüllt, sondern auch der für die Annahme einer Zusammenschaltung erforderliche Zweck der Ermöglichung von Kommunikation.
bb) Die Klägerin verfügt im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG auf den in Betracht kommenden Märkten für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 19 GWB. Davon geht das angefochtene Urteil aus, ohne dass dies von den Beteiligten in Zweifel gezogen wird. Diese Beurteilung steht im Einklang mit den nach der Rechtsprechung des Senats der Feststellung einer Marktbeherrschung zugrunde zu legenden Maßstäben (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <170 ff.>), für deren fehlerhafte Anwendung keine Anhaltspunkte bestehen. Dies gilt auch insoweit, als eine Marktbeherrschung auf dem sachlich relevanten Markt bestehen muss. Maßgeblich ist insoweit eine Marktbeherrschung hinsichtlich solcher Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, die für den Marktzutritt des den Netzzugang Begehrenden von Interesse sind. Danach kommen als sachlich relevante Märkte der Endkundenmarkt im Bereich der Sprachtelefonie auf Festnetzbasis und der Markt für den Zugang zu Einrichtungen oder Leistungen, die zur Erbringung von Diensten für Endbenutzer erforderlich sind, in Betracht. Es kann hier offen bleiben, ob es auf beide Märkte oder nur auf einen von ihnen ankommt. Die Klägerin verfügt auf beiden in Rede stehenden Märkten über eine marktbeherrschende Stellung. Davon ist der Senat in seinem Urteil vom 25. April 2001 (a.a.O., S. 173 f.) ausgegangen. Hinweise darauf, dass sich dies in der Zwischenzeit geändert hat, sind nicht erkennbar.
b) Die Genehmigungspflicht erstreckt sich auf das für die Leistung Z.2 verlangte Entgelt.
Die in § 39 1. Alt. in Verbindung mit § 25 Abs. 1 TKG vorgesehene Vorabgenehmigung von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG beschränkt sich nicht auf Entgelte für solche Leistungen, die unmittelbar der Herstellung der physischen und logischen Verbindung der beteiligten Netze dienen. Der Genehmigungsvorbehalt betrifft auch das Entgelt für die Verbindung eines sich im Netz des Zusammenschaltungspartners der Klägerin befindenden Anrufers mit einem Ansagedienst der Klägerin in deren Netz.
aa) Bereits die grammatikalische Auslegung weist in die Richtung, dass nicht nur die Entgelte für die technische Zusammenschaltung der Netze genehmigungspflichtig sind, sondern auch diejenigen für Telekommunikationsdienstleistungen, die in dem zugänglich gemachten Netz erbracht werden und zu denen auch die Leistung Z.2 gehört.
§ 39 1. Alt. TKG unterstellt die Entgelte für die "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" der Vorabgenehmigung. Die Legaldefinition des "Netzzugangs" in § 3 Nr. 9 TKG bezieht - wie aufgezeigt - die mit der Herstellung des Zugangs zum Netz verfolgten Zwecke ein. Damit werden sie zum Inhalt des Begriffs "Netzzugang". Die Wendung "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" erstreckt sich daher begrifflich auch auf die in § 3 Nr. 9 TKG genannten und im konkreten Fall gewährten Nutzungen des verbundenen fremden Netzes, ohne dass insoweit Einschränkungen erkennbar sind. Bei der Leistung Z.2 handelt es sich um eine in dem verbundenen Netz der Klägerin erbrachte Telekommunikationsdienstleistung im Sinne von § 3 Nr. 18 in Verbindung mit Nr. 16 TKG. Da § 3 Nr. 9 TKG auch den Zweck des Zugriffs auf die über das zugänglich gemachte Netz erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen in die Definition des Begriffs "Netzzugang" einbezieht, spricht die grammatikalische Auslegung dafür, dass sich die Genehmigungspflicht nach § 39 1. Alt. in Verbindung mit § 25 Abs. 1 TKG auch auf die Leistung Z.2 bezieht.
bb) Eine an Sinn und Zweck ausgerichtete Auslegung ergibt, dass das Entgelt für die Leistung Z.2 der Genehmigungspflicht unterfällt.
(1) Für die Ermittlung von Sinn und Zweck der Genehmigungspflicht nach § 39 1. Alt. in Verbindung mit § 25 Abs. 1 TKG ist anzuknüpfen an den Inhalt des Anspruchs auf Gewährung von Netzzugang nach § 35 TKG. Dieser Anspruch erstreckt sich nach seinem Sinn und Zweck auch auf den Zugang zu der Leistung Z.2.
Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 176 ff.) gründet § 35 TKG auf der zentralen Bedeutung des Zugangs zum Telekommunikationsnetz des marktbeherrschenden Netzbetreibers für die Marktzutrittschancen der Wettbewerber. Der besondere Netzzugang und damit auch sein Unterfall der Zusammenschaltung ist ein herausragend wichtiger Anwendungsfall "der wesentlichen Leistung", zu der bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ein diskriminierungsfreier Zugang zu ermöglichen ist. Da sich die Wesentlichkeit einer Leistung im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nach der Bedeutung richtet, die ihrer Nutzung im Wettbewerb zukommt, hat der Gesetzgeber dem besonderen Netzzugang eine solche Bedeutung von vornherein beigemessen. Dies ergibt sich auch aus der Begründung des Gesetzentwurfs. Dort wird mit Blick auf die Zusammenschaltung von Netzen und den Netzzugang darauf hingewiesen, dass es im Interesse der Kommunikation der Nutzer verschiedener Telekommunikationsnetze besonderer Regelungen bedarf, die die Anbieter öffentlicher Telekommunikationsnetze in Abhängigkeit von ihrer Marktstellung im Ergebnis dazu anhalten bzw. verpflichten, Zusammenschaltungen ihrer Netze mit öffentlichen Netzen anderer Anbieter zu ermöglichen sowie den Zugang anderer Nutzer zu ihren Netzen zu gewähren (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 35). Das Interesse der Nutzer verschiedener Telekommunikationsnetze, Verbindung zueinander aufbauen zu können, ist jedoch nicht der alleinige Zweck der Regelungen über die Zusammenschaltung und den Netzzugang. Diese sind vorrangig auf Herstellung und Förderung von Wettbewerb im ehemals monopolistisch geprägten Telekommunikationsmarkt gerichtet. Deshalb wird in der Begründung des Gesetzentwurfs (ebenda) auf die wesentliche Bedeutung der in Rede stehenden Bestimmung für den Erfolg des Wettbewerbs hingewiesen. Das Recht auf Netzzugang nach § 35 TKG ist damit ein Schlüsselfaktor für die Einführung von Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt. Damit verfolgt § 35 TKG das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG niedergelegte Regulierungsziel der Herstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation. Die Zusammenschaltung als Unterfall des besonderen Netzzugangs soll in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt den neuen Wettbewerbern ermöglichen, in Konkurrenz mit dem angestammten Wettbewerber ein eigenes Netz aufzubauen und dabei von Anfang an von den Möglichkeiten des existierenden Netzes zu profitieren.
Der aufgezeigten Teleologie des Anspruchs auf Netzzugang nach § 35 TKG wird nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn er nicht auf die bloße Herstellung der physischen und logischen Verbindung der Netze beschränkt wird. Die Realisierung dieser Verbindung ist kein Selbstzweck. Das Interesse des den Netzzugang begehrenden Wettbewerbers ist nicht auf die Herstellung der Verbindung der Netze an sich gerichtet, sondern auf den dadurch ermöglichten Zugriff auf die Leistungsmerkmale des fremden Netzes, um diese für seine Marktinteressen nutzen zu können. Angesichts von Sinn und Zweck des § 35 TKG, den Zutritt neuer Wettbewerber zum Markt der Telekommunikationsdienstleistungen zu erleichtern und auf diese Weise dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG Geltung zu verschaffen, ist eine Auslegung erforderlich, die der Wettbewerbsrelevanz des Anspruchs auf (besonderen) Netzzugang effektiv Rechnung trägt. Deshalb ist es geboten, den Anspruch auf die Leistungsmerkmale des verbundenen fremden Netzes zu erstrecken (vgl. Manssen, a.a.O., C § 35 Rn. 7; Trute, a.a.O., § 35 Rn. 18 und Rn. 28; Piepenbrock in: Büchner/ Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 39 Rn. 3; Kaufmann, CR 1998, 728 <729 f.>). Der Anspruch umfasst jedenfalls im Grundsatz alle in dem zugänglich gemachten Netz vorhandenen Leistungsmerkmale. Im Interesse der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs ist er auch darauf gerichtet, dass die neuen Wettbewerber auf dem Telekommunikationsmarkt ihren Kunden die gleichen Leistungen anbieten können wie das zur Gewährung von Netzzugang verpflichtete Unternehmen. Durch den umfassenden Anspruch soll jedes Risiko ausgeschlossen werden, dass durch eine Beschränkung des Anspruchs auf Zugang zu den Leistungsmerkmalen des verbundenen fremden Netzes eine Beeinträchtigung chancengleichen Wettbewerbs zu Lasten der Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens eintritt. Eine Beschränkung des umfassenden Zugangsanspruchs könnte allenfalls insoweit in Betracht kommen, als es um Leistungsmerkmale geht, die für den Marktzutritt und/oder die Marktbehauptung des neuen Wettbewerbers unter keinem denkbaren Gesichtspunkt von Bedeutung sind. Das ist bei der hier in Rede stehenden Leistung Z.2 offenkundig nicht der Fall.
Der jedenfalls grundsätzlich alle Leistungsmerkmale des zugänglich gemachten Netzes erfassende Zugangsanspruch folgt somit aus Sinn und Zweck des § 35 TKG. Er ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht Ergebnis einer in besonderer Weise begründungsbedürftigen Rechtsfortbildung im Wege teleologischer Extension. Eine teleologische Extension würde hier voraussetzen, dass § 35 TKG nach seinem Wortlaut nur einen Anspruch auf Herstellung der physischen und logischen Verbindung verleiht, so dass der Wortsinn hinter dem erkennbaren Regelungsziel der Einbeziehung auch der Leistungsmerkmale des Netzes zurückbliebe. In diesem Fall wäre die nach ihrem Wortlaut zu eng gefasste Regelung durch teleologische Extension auf den ihr nach Sinn und Zweck zugedachten Anwendungsbereich auszudehnen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht entnommen werden kann, dass der Anspruch auf Gewährung von Netzzugang auf die bloße Verbindung der Netze beschränkt ist. Die Legaldefinition des "Netzzugangs" nach § 3 Nr. 9 TKG weist vielmehr - wie dargestellt - in die Richtung, dass der Anspruch auf Netzzugang auch die mit dem Zugang verfolgten Zwecke einbezieht, also auch den Zugriff auf die über das zugänglich gemachte Netz erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen.
(2) Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten nach § 39 1. Alt. TKG erstreckt sich auf die Entgelte für die diejenigen Leistungen, auf die nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Anspruch besteht und damit auch auf das Entgelt für die Leistung Z.2.
Der Zweck der Regulierung von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG entspricht demjenigen des Anspruchs auf Netzzugangsgewährung. Die Entgeltregulierung bezweckt, im einstmals staatsmonopolistisch geprägten Bereich der Telekommunikation durch staatliche Preisregulierung einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu sichern und zu fördern (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <101 f.>). Genauso wie § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG trägt § 39 1. Alt. TKG dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG Rechnung (vgl. Trute, a.a.O., § 39 Rn. 2; Witte/Glahs, a.a.O., § 39 Rn. 2). Deshalb muss sich der Umfang der Genehmigungspflicht an demjenigen des Anspruchs nach § 35 TKG ausrichten. Anderenfalls hätte es der marktbeherrschende Netzbetreiber in der Hand, den zur Sicherstellung des Regulierungsziels des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG umfassenden Anspruch nach § 35 TKG auf dem Umweg über die Vorabgenehmigung entzogene Entgelte auszuhöhlen.
Die Notwendigkeit einer Kongruenz der Leistungen, auf die nach § 35 TKG ein Anspruch besteht, und der Genehmigungsbedürftigkeit von Entgelten für solche Leistungen ergibt sich auch mit Blick auf die Systematik der von § 39 1. Alt. TKG in Bezug genommenen Bestimmungen. Die Vorschrift verweist auf § 25 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 TKG und damit auf Bestimmungen, die die ex-ante-Regulierung von Entgelten betreffen. Die die ausschließliche ex-post-Regulierung betreffenden § 25 Abs. 2 und § 30 Abs. 2 TKG werden nicht für entsprechend anwendbar erklärt. Dies weist in die Richtung, dass in den Fällen der Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG für die ausschließliche ex-post-Kontrolle kein Raum ist. Würde der Kreis der genehmigungspflichtigen Entgelte enger gezogen als derjenige der Leistungen, die von dem Zugangsanspruch nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG erfasst sind, läge mit Blick auf den Inhalt der Verweisung in § 39 1. Alt. TKG und den speziellen Regelungsgehalt der §§ 33 bis 39 TKG der Schluss nahe, dass die nicht der Vorabgenehmigung unterfallenden Entgelte der Regulierung gänzlich entzogen sind. Dies liefe dem dargestellten Zweck der Netzzugangsgewährung und der darauf bezogenen Entgeltregulierung zuwider. Diesem Zweck wäre auch dann nicht ausreichend Rechnung getragen, wenn angenommen würde, dass bei Entgelten für Leistungen, auf die nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Anspruch besteht, die aber gleichwohl nicht der Vorabgenehmigung unterfielen, eine ausschließliche ex-post-Regulierung gemäß § 25 Abs. 2 TKG stattfindet. Im Vergleich zu der Vorabgenehmigung handelt es sich bei der ausschließlichen ex-post-Kontrolle um eine schwächere Form der Entgeltaufsicht. Die Begründung des Gesetzentwurfs spricht insoweit von einer "Lockerung der Entgeltaufsicht" gegenüber der ex-ante-Kontrolle (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 43). Der Bedeutung der Netzzugangsgewährung und der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Entgeltregulierung wäre nicht ausreichend Geltung verschafft, wenn einzelne der hier interessierenden Entgelte lediglich der im Vergleich zur Vorabgenehmigung schwächeren ausschließlichen ex-post-Kontrolle unterzogen würden.
Dem Erfordernis einer Übereinstimmung der von dem Netzzugangsanspruch erfassten Leistungen und der Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für solche Leistungen kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Genehmigungspflicht verfolge nur den Zweck, dass der Anspruch nach § 35 TKG nicht insgesamt entwertet werde, was bei einem Verzicht auf die Genehmigung von Entgelten für unbedeutende Leistungen nicht der Fall wäre. Die Beantwortung der Frage, ob durch die Erhebung von ungerechtfertigten Entgelten für Leistungen im Rahmen einer Netzzugangsgewährung der von § 35 TKG verfolgte Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs durch die Erleichterung des Marktzutritts neuer Wettbewerber beeinträchtigt ist, setzt eine Überprüfung der Entgelte für alle Leistungen voraus, die in dem verbundenen fremden Netz erbracht werden. Würden einzelne solcher Entgelte der Kontrolle nach § 39 1. Alt. TKG entzogen, bestände die Gefahr, dass sie ungerechtfertigt sind und dadurch den Anspruch nach § 35 TKG beeinträchtigen. Dieser Gefahr ist der Gesetzgeber dadurch begegnet, dass er die Entgelte für alle Leistungen, auf die nach § 35 TKG ein Anspruch besteht, der ex-ante-Regulierung unterstellt hat.
Nach dem Gesagten folgt aus der teleologischen Auslegung, der die Gesetzessystematik und die Entstehungsgeschichte nicht entgegensteht, dass § 39 1. Alt. TKG einen uneingeschränkten Genehmigungsvorbehalt für Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG enthält, der sich auch auf das Entgelt für die Leistung Z.2 erstreckt.
cc) Das Europäische Gemeinschaftsrecht bestärkt die Annahme, dass die Entgelte für Leistungen, die in einem durch Zusammenschaltung zugänglich gemachten Netz erbracht werden, der Regulierung unterfallen.
Nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang - ONP- <Zusammenschaltungsrichtlinie> (ABl EG Nr. L 199 vom 26. Juli 1997, S. 32) unterliegen die "Zusammenschaltungsentgelte" der Regulierung durch die nationale Regulierungsbehörde. "Zusammenschaltungsentgelte" sind nach Absatz 1 des Anhangs IV der Zusammenschaltungsrichtlinie die von zusammengeschalteten Parteien tatsächlich zu entrichtenden Entgelte. Nach der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Zusammenschaltungsrichtlinie ist "Zusammenschaltung" die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen, die von derselben oder einer anderen Organisation genutzt werden, um Benutzern einer Organisation die Kommunikation mit Benutzern derselben oder einer anderen Organisation oder den Zugang zu den von einer anderen Organisation angebotenen Diensten zu ermöglichen. Daran gemessen handelt es sich bei der hier in Rede stehenden Zusammenschaltung im Sinne von § 3 Nr. 24 TKG auch um eine solche im Sinne der Zusammenschaltungsrichtlinie.
Bereits die Begriffsbestimmung in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Zusammenschaltungsrichtlinie spricht dafür, dass sich die der Regulierung nach Art. 7 Abs. 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie unterfallenden Zusammenschaltungsentgelte nicht auf Entgelte für die Herstellung der Netzverbindung beschränkt. Die Legaldefinition bezieht - ähnlich wie § 3 Nr. 24 TKG für die Zusammenschaltung und § 3 Nr. 9 TKG für den Netzzugang - die mit der Verbindung der Netze verfolgten Zwecke der Kommunikation und des Zugangs zu Diensten in den Begriff ein, so dass es nahe liegt, dass die der Regulierung unterfallenden Zusammenschaltungsentgelte auch diejenigen Entgelte sind, die für die Realisierung der in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Zusammenschaltungsrichtlinie genannten Zwecke erhoben werden. Dies wird hinsichtlich so genannter "verkehrsabhängiger Entgelte" bestätigt von Absatz 2 des Anhangs IV der Zusammenschaltungsrichtlinie. Dort werden im Sinne von Art. 7 Abs. 3 Unterabschnitt 4 der Zusammenschaltungsrichtlinie beispielhaft Hauptkategorien aufgeführt, in die Zusammenschaltungsentgelte unterteilt werden. In der Auflistung finden sich auch "verkehrsabhängige Entgelte für die Übermittlung von Verkehr zu und von den zusammengeschalteten Netzen (z. B. Vermittlungs- und Übertragungskosten)". Dies weist darauf hin, dass auch gemeinschaftsrechtlich Entgelte für in dem zugänglich gemachten Netz erbrachte Leistungen der Regulierung unterliegen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 - CR 2002, 192 <193>). Der Zusammenschaltungsrichtlinie ist nicht zu entnehmen, dass insoweit Einschränkungen bestehen.
dd) Das Entgelt für die Leistung Z.2 ist genehmigungspflichtig, ohne dass es darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des von § 39 TKG in Bezug genommenen § 25 Abs. 1 TKG vorliegen.
Bei der Bezugnahme auf § 25 Abs. 1 TKG handelt es sich um eine Rechtsfolgen-, nicht um eine Rechtsgrundverweisung (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. November 2001, a,a.O., 193 f.; Manssen, a.a.O., C § 39 Rn. 3; Trute, a.a.O., § 39 Rn. 4; Piepenbrock, a.a.O., § 39 Rn. 4; Fischer/Heun/Sörup, a.a.O., Teil 4 Rn. 366). Dies folgt bereits aus der Gesetzgebungsgeschichte. Der ursprüngliche Entwurf des § 39 TKG bezog sich nicht auch auf die Entgelte für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG. Jene Entgelte wurden erst auf der Grundlage der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Post und Telekommunikation in die Bestimmung einbezogen. In der Begründung zu der Ergänzung des ursprünglichen Entwurfs wird dargelegt, durch den zusätzlichen Hinweis auf § 37 TKG erfolge eine Ausweitung des Geltungsbereichs der Entgeltregulierung auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen (BTDrucks 13/4864 <neu> S. 79). Handelte es sich bei der Verweisung des § 39 TKG um eine Rechtsgrundverweisung auf § 25 Abs. 1 TKG, liefe die im Zusammenhang mit der Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte für die Durchführung einer Maßnahme nach § 37 TKG gewollte Einbeziehung nicht markbeherrschender Anbieter leer, weil § 25 Abs. 1 TKG eine marktbeherrschende Stellung voraussetzt. Die Verweisung ist einheitlich als Rechtsfolgenverweisung anzusehen. Anhaltspunkte dafür, dass es sich hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs des § 25 Abs. 1 TKG um eine Rechtsgrundverweisung handelt und die Rechtsfolgenverweisung nur mit Blick auf den personalen Anwendungsbereich anzunehmen ist, sind nicht erkennbar (a.A. Witte/ Glahs, a.a.O., § 39 Rn. 16).
c) Die Klägerin, von deren Grundrechtsfähigkeit auszugehen ist (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., S. 189), wird durch die Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts für die Leistung Z.2 nicht in ihren Grundrechten verletzt.
aa) Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG ist nicht verletzt.
(1) Die Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ein. Das Grundrecht auf freie Berufsausübung umschließt auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln. Vergütungsregelungen und hierauf gründende Entscheidungen, die auf Einnahmen, welche durch eine berufliche Existenz erzielt werden können, und damit auch auf die Existenzerhaltung von nicht unerheblichem Einfluss sind, greifen in die Freiheit der Berufsausübung ein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1999 - 1 BvR 1904/95 u.a. - BVerfGE 101, 331 <347>; Beschluss vom 31. Oktober 1984 - 1 BvR 35/82 u.a. - BVerfGE 68, 193 <216>). Eine Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für die Inanspruchnahme von Leistungsmerkmalen des verbundenen fremden Netzes muss sich mithin an dem Grundrecht messen lassen.
(2) Der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist verfassungskonform.
Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die auch materiell verfassungsgemäß ist. Beschränkungen der Berufsausübung sind mit der Verfassung materiell vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügen. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit dürfen deshalb nicht weiter gehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern, und Eingriffszweck sowie Eingriffsintensität müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen (stRspr., vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - BVerfGE 94, 372 <390>; Beschluss vom 10. November 1998 - 1 BvR 2296/96, 1081/97 - BVerfGE 99, 202 <211>; Beschluss vom 15. Dezember 1999, a.a.O., 347).
Die sich auch auf das Entgelt für die Leistung Z.2 erstreckende Genehmigungspflicht des § 39 1. Alt. TKG verfolgt den Zweck, im Wege der Regulierung von Entgelten für die Gewährung des Netzzugangs nach § 35 TKG chancengleichen Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation zu sichern und zu fördern. Diese Zielsetzung gehört zu den Gemeinwohlbelangen, die geeignet sind, eine Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit zu rechtfertigen.
Die Genehmigungspflicht ist auch verhältnismäßig. Sie ist geeignet, den Zweck der Sicherung und Förderung von Wettbewerb zu erfüllen. Durch die Kontrolle auch der Entgelte für die Inanspruchnahme von Leistungsmerkmalen des zugänglich gemachten Netzes kann der Gefahr begegnet werden, dass der marktbeherrschende Netzbetreiber seine wirtschaftliche Machtstellung bei der Bemessung der Entgelte zu Lasten der den Netzzugang begehrenden Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen ausnutzt und dadurch den Anspruch auf Netzzugangsgewährung unterläuft.
Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für Leistungen nach Art der Leistung Z.2 erweist sich auch zur Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs im Zusammenhang mit der Netzzugangsgewährung als erforderlich. Auszugehen ist insoweit von der Wertung des Gesetzgebers, dass es sich bei dem Netzzugang stets um eine den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt im besonderen Maße berührende Leistung handelt. Dementsprechend hat der Gesetzgeber den Anspruch auf Netzzugang nicht auf die Realisierung der Verbindung der Netze beschränkt, sondern jedenfalls grundsätzlich auch auf die Inanspruchnahme der in dem verbundenen fremden Netz vorhandenen Leistungsmerkmale erstreckt. Damit bewegt er sich im Rahmen des ihm eröffneten Gestaltungsspielraumes. Dies gilt auch insoweit, als er die Genehmigungspflicht auf die Entgelte für alle Leistungen erstreckt hat, auf die nach § 35 TKG ein Anspruch besteht. Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen nicht gehindert, die Pflicht zur Vorabgenehmigung einschränkungslos auf die Entgelte für alle Leistungsmerkmale zu erstrecken, die von dem Netzzugang erfasst sind, um auf diese Weise den Anspruch auf Netzzugang umfassend zu sichern und der Gefahr vorzubeugen, dass auf einzelne in dem zugänglich gemachten Netz erbrachte Leistungen zwar ein Anspruch besteht, dieser aber wegen einer insoweit fehlenden Genehmigungspflicht durch ungerechtfertigte Entgelte erschwert oder vereitelt werden kann.
Der Eingriffszweck der Genehmigungspflicht steht auch in einem angemessenen Verhältnis zur Intensität der Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit. Der mit der Genehmigungspflicht verfolgte Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs im Zusammenhang mit der Netzzugangsgewährung ist gewichtig. Das ergibt sich bereits daraus, dass der Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation in dem verfassungsrechtlichen Privatisierungsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG wurzelt und die Entgeltregulierung auch der in der Zuständigkeitsregelung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG zum Ausdruck kommenden Entscheidung des Verfassungsgebers für die Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung entspricht (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., S. 191). Daran gemessen überschreitet die Genehmigungspflicht nicht die Grenze der Zumutbarkeit.
bb) Ein Eingriff in den Schutzbereich der Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) liegt nicht vor. In Betracht könnte insoweit allein eine Beeinträchtigung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs kommen. Ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb überhaupt von der Gewährleistung des Art. 14 Abs. 1 GG erfasst ist, kann hier auf sich beruhen. Ein solcher Eigentumsschutz könnte sich nur auf den Gewerbebetrieb in seiner Sach- und Rechtsgesamtheit beziehen, so dass grundsätzlich nur ein Eingriff in die Substanz dieser Sach- und Rechtsgesamtheit Art. 14 Abs. 1 GG verletzen könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. April 1994 - BVerwG 8 C 29.92 - BVerwGE 95, 341 <348 f.>; BVerfG, Urteil vom 29. November 1961 - 1 BvR 148/57 - BVerfGE 13, 225 <229 f.>). Dass dies bei der Pflicht zur Genehmigung des Entgelts für die Leistung Z.2 nicht der Fall ist, bedarf keiner näheren Begründung.
Hinzu kommt, dass die Netzinfrastruktur der Klägerin unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung von öffentlichen Mitteln entstanden ist und daher einen intensiven sozialen Bezug aufweist (Art. 14 Abs. 2 GG), dem der Gesetzgeber auch mit den Regelungen über den Netzzugang und der mit diesem im Zusammenhang stehenden Entgeltregulierung Rechnung getragen hat. Grundrechtlich geschützte vermögenswerte Positionen an ihren öffentlichen Telekommunikationsnetzen hat sie daher von vornherein nur mit den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden Pflichten belastet erworben (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., S. 192 f.). Zu diesen Pflichten gehört auch der Genehmigungsvorbehalt gemäß § 39 1. Alt. TKG.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Bardenhewer Hahn Büge

Gründe

I


Die Klägerin, die Deutsche Telekom AG, ist Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen und Betreiberin eines bundesweiten Festnetzes für Sprachtelefondienst. Sie schließt mit anderen Anbietern von Sprachtelefondienstleistungen auf der Basis eines Festnetzes so genannte Zusammenschaltungsvereinbarungen. Solche Verträge regeln die Zusammenschaltung des Telekommunikationsnetzes der Klägerin mit demjenigen des Zusammenschaltungspartners. Sie enthalten unter anderem Vereinbarungen darüber, welche Verbindungen über die Zusammenschaltungsanschlüsse hergestellt bzw. ausgetauscht werden können und welche Entgelte für die von der Klägerin im Rahmen der Zusammenschaltung erbrachten Leistungen zu entrichten sind.
Mit Schreiben vom 17. April 1998 beantragte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beklagten (Regulierungsbehörde) unter anderem die Genehmigung eines in Zusammenschaltungsverträgen vereinbarten Entgelts für die von der Klägerin erbrachte Leistung "Z.2". Bei dieser Leistung handelt es sich um die Verbindung eines sich im Netz des Vertragspartners der Klägerin befindenden Anrufers mit einem Ansagedienst im Netz der Klägerin. Das zur Genehmigung gestellte Entgelt betrifft die im Zusammenhang mit dieser Leistung von der Klägerin erbrachte Terminierung, also den Anschluss des Anrufers an den angerufenen Ansagedienst.
In dem Genehmigungsantrag wies die Klägerin darauf hin, dass sie entgegen der Auffassung der Regulierungsbehörde das in Rede stehende Entgelt als nicht genehmigungsbedürftig ansehe, und sie deshalb den Antrag vorsorglich und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht stelle.
Mit Beschluss vom 26. Juni 1998 genehmigte die Regulierungsbehörde unter anderem das Entgelt für die Leistung Z.2.
Die Klägerin hat Klage erhoben und unter anderem die Aufhebung des Beschlusses insoweit begehrt, als in ihm von der Genehmigungsbedürftigkeit des Entgelts für die Leistung Z.2 ausgegangen wird. Sie hat darüber hinaus die Feststellung begehrt, dass dieses Entgelt nicht genehmigungspflichtig ist.
Das Verwaltungsgericht hat diesen Anträgen stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Das auf das Entgelt für die Leistung Z.2 bezogene Begehren sei als kombinierte Anfechtungs- und Feststellungsklage zulässig. Diese Klage sei auch begründet. Das Entgelt sei nicht genehmigungsbedürftig. Die Genehmigungspflicht betreffe nur Entgelte für solche Leistungen, die für die Gewährung eines besonderen Netzzugangs wesentlich seien und die sich auf Bereiche bezögen, in denen die ehemalige Monopolstellung der Klägerin auf dem Telekommunikationsmarkt fortwirke. Maßgebendes Kriterium für die Wesentlichkeit der Leistung sei, ob ohne die betreffende Leistung die Bereitstellung des Netzzugangs für den Vertragspartner der Klägerin wirtschaftlich sinnlos wäre. Dies sei bei der Leistung Z.2 nicht der Fall.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision wendet sich die Beklagte gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit es das Entgelt für die Leistung Z.2 betrifft. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Entgelte, die für Verbindungsleistungen im Rahmen einer Netzzusammenschaltung erhoben würden, seien nach § 39 1. Alt. des Telekommunikationsgesetzes (TKG) genehmigungsbedürftig. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung und der Definition des Netzzugangs in § 3 Nr. 9 TKG. Dem stehe die Entstehungsgeschichte des § 39 TKG nicht entgegen. Eine Auslegung nach systematischen und teleologischen Gesichtspunkten streite ebenfalls für die Genehmigungspflicht. Diese sei auch europarechtlich geboten. Die Genehmigungspflicht sei nicht auf Entgelte für wesentliche oder nennenswerte Verbindungsleistungen beschränkt. In dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des § 39 TKG fänden sich keine Anhaltspunkte für eine solche Einschränkung. Nichts anderes ergebe sich aus einer systematischen Auslegung. Hätte der Gesetzgeber eine Beschränkung auf Entgelte für "wesentliche" Leistung gewollt, hätte er dies durch eine entsprechende Formulierung zum Ausdruck gebracht. Insbesondere Sinn und Zweck der Genehmigungspflicht sprächen gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Beschränkung. Mit der Bestimmung werde der Zweck verfolgt, diejenigen Entgelte einer wirksamen Vorabkontrolle zu unterwerfen, bei denen die ehemalige Monopolstellung der Klägerin fortwirke. Sei dies - wie hier - der Fall, seien die Entgelte für alle Verbindungsleistungen genehmigungspflichtig. Die in Rede stehende Beschränkung widerstreite auch der von dem Gesetz bezweckten Herstellung eines chancengleichen und diskriminierungsfreien Wettbewerbs. Die zur Einschränkung der Genehmigungspflicht von dem Verwaltungsgericht entwickelten Kriterien seien mit Blick auf ihre Unbestimmtheit ungeeignet. Es obliege dem Gesetzgeber, Einschränkungen der Genehmigungspflicht zu normieren. § 39 TKG gehe hingegen von einer unbeschränkten Genehmigungspflicht aus.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt zur Begründung umfangreich vor.

II


Die zulässige Sprungrevision ist begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf Verletzungen von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Es ist daher in dem aus dem Entscheidungsausspruch ersichtlichen Umfang aufzuheben.
1. Das Verwaltungsgericht hat unter Verletzung von § 42 Abs. 1 VwGO die auf das Entgelt für die Leistung Z.2 bezogene Anfechtungsklage als statthaft angesehen.
Nach § 42 Abs. 1 VwGO ist die Anfechtungsklage nur statthaft, wenn mit ihr die Aufhebung eines Verwaltungsaktes begehrt wird. Die Statthaftigkeit der Klage ist auch im Verfahren der Sprungrevision zu überprüfen. § 134 Abs. 4 VwGO, nach dem die Sprungrevision nicht auf Mängel des Verfahrens gestützt werden kann, schließt die Prüfung von Verfahrensfehlern nicht ausnahmslos aus. Die Bestimmung bezieht sich nicht auf solche Verfahrensverstöße, die in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten sind. Deshalb schließt § 134 Abs. 4 VwGO nicht die Prüfung aus, ob die Sachurteilsvoraussetzungen für eine Klage vorliegen, wie etwa deren Statthaftigkeit (vgl. Urteil vom 15. Januar 1999 - BVerwG 2 C 5.98 - Buchholz 310 § 42 Abs. 1 VwGO Nr. 1 S. 2; Pietzner in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 134 Rn. 76).
Die Anfechtungsklage der Klägerin ist unstatthaft, weil sie sich nicht gegen einen Verwaltungsakt richtet. Mit ihr begehrt die Klägerin die Aufhebung des Beschlusses der Regulierungsbehörde vom 26. Juni 1998 insoweit, als in ihm die Genehmigungspflicht des Entgelts für die Leistung Z.2 festgestellt wird. Dieser Antrag wäre nur dann statthaft, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen des angefochtenen Beschlusses die Genehmigungspflicht des in Rede stehenden Entgelts durch feststellenden Verwaltungsakt geregelt hätte. Dies ist nicht der Fall.
Ein feststellender Verwaltungsakt liegt vor, wenn die Behörde den Eintritt oder den Nichteintritt normativ geregelter Rechtsfolgen verbindlich festgestellt hat (vgl. Urteil vom 25. April 1979 - BVerwG 8 C 52.77 - BVerwGE 58, 37 <39>; Urteil vom 22. Juni 1979 - BVerwG 4 C 40.75 - DÖV 1980, 135 <136>; Urteil vom 16. Januar 2003 - BVerwG 7 C 31.02 - DVBl 2003, 544 <545>). Dass eine solche verbindliche Feststellung gewollt ist, kann sich unter anderem aus dem Wortlaut der behördlichen Äußerung, ihrem Zusammenhang oder daraus ergeben, dass eine derartige Feststellung in einem Gesetz vorgesehen ist. Hier sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Regulierungsbehörde die Genehmigungspflicht des Entgelts für die Leistung Z.2 verbindlich festgestellt hat. Der Entscheidungsausspruch enthält keine solche Feststellung. Die Genehmigungsbedürftigkeit des Entgelts wurde von der Regulierungsbehörde nicht eigenständig festgestellt, sondern im Rahmen der Begründung des Beschlusses als notwendige Voraussetzung der beantragten Genehmigung und damit als Vorfrage geprüft. Ein Verfahren zur Feststellung der Genehmigungsbedürftigkeit einschlägiger Entgelte ist gesetzlich nicht vorgesehen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ergibt sich das Vorliegen einer verbindlichen Feststellung auch nicht daraus, dass dem angegriffenen Beschluss eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt ist. Diese war schon deshalb erforderlich, weil der Beschluss auch belastende Regelungen enthält, wie etwa die Verpflichtung zur eventuellen Erstattung von Entgelten nach Nr. 3 b des Beschlusstenors.
Der hier in Rede stehende Klageantrag ist auch nicht - wie das Verwaltungsgericht wohl meint - nach den Grundsätzen zulässig, nach denen eine so genannte "isolierte" Anfechtungsklage als zulässig angesehen wird. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass bei entsprechendem Rechtsschutzbedürfnis gegen die Ablehnung eines begünstigenden Verwaltungsaktes statt einer Verpflichtungsklage eine "isolierte" Anfechtungsklage erhoben werden kann (vgl. Urteil vom 12. April 1991 - BVerwG 7 C 36.90 - BVerwGE 88, 111 <114>). Diese Rechtsprechung ist hier deshalb nicht einschlägig, weil die Regulierungsbehörde das Entgelt für die Leistung Z.2 genehmigt hat.
2. Das angefochtene Urteil beruht auch insoweit auf einer Verletzung von Bundesrecht, als das Verwaltungsgericht festgestellt hat, dass das Entgelt für die Leistung Z.2 keiner Genehmigung bedarf.
Nach § 39 1. Alt. des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21. Oktober 2002 (BGBl I S. 4186), gelten für die Regulierung von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG die §§ 24, 25 Abs. 1 und 3, die §§ 27, 28, 29, 30 Abs. 1 und 3 bis 6 und § 31 entsprechend. Danach unterfällt das Entgelt für die Leistung Z.2 der Pflicht zur Vorabgenehmigung in entsprechender Anwendung von § 25 Abs. 1 TKG.
a) Die dem Entgelt zugrunde liegende Leistung beruht auf der Gewährung eines Netzzugangs nach § 39 1. Alt. in Verbindung mit § 35 TKG.
Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG hat der Betreiber eines Telekommunikationsnetzes, der Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet und auf einem solchen Markt über eine marktbeherrschende Stellung nach § 19 des Gesetzes über Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verfügt, anderen Nutzern Zugang zu seinem Telekommunikationsnetz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen.
aa) Die Leistung Z.2 wird im Zusammenhang mit einem besonderen Netzzugang im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 2 TKG erbracht.
§ 35 Abs. 1 Satz 2 TKG unterscheidet den allgemeinen Netzzugang, der über für sämtliche Nutzer bereitgestellte Anschlüsse erfolgt, und den besonderen Netzzugang, der über besondere Anschlüsse stattfindet. § 39 1. Alt. TKG nimmt § 35 TKG insgesamt in Bezug und erstreckt sich daher nach seinem Wortlaut auf die Gewährung sowohl eines allgemeinen als auch eines besonderen Netzzugangs. Es kann hier dahinstehen, ob sich die Verweisung des § 39 1. Alt. TKG gleichwohl nur auf den besonderen Netzzugang bezieht, wie von der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum vertreten wird (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 - MMR 2000, 779 <781>; VG Köln, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 1 L 1917/99 - MMR 2000, 227 <230>; Witte/Glahs in: Scheurle/Mayen, Telekommunikationsgesetz, 2002, § 39 Rn. 5; Manssen in: ders. (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 39 Rn: 2; Trute in: ders./Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 1. Aufl., § 39 Rn. 7; Fischer/Heun/Sörup, in: Heun (Hrsg.), Handbuch Telekommunikationsrecht, 2002, Teil 4 Rn. 371). Hier liegen die Voraussetzungen eines besonderen Netzzugangs deshalb vor, weil der Leistung Z.2 eine Zusammenschaltung öffentlicher Telekommunikationsnetze zugrunde liegt. Eine solche Zusammenschaltung ist ein Unterfall des besonderen Netzzugangs, wie sich aus § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG ergibt. Danach regelt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung, "in welcher Weise ein besonderer Netzzugang, insbesondere für die Zusammenschaltung, zu ermöglichen ist". Die Bestimmung bezieht sich auf die Zusammenschaltung öffentlicher Telekommunikationsnetze. Nach § 3 Nr. 24 TKG ist "Zusammenschaltung" derjenige Netzzugang, der die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen herstellt, um Nutzern, die an verschiedenen Telekommunikationsnetzen angeschlossen sind, die mittelbare oder unmittelbare Kommunikation zu ermöglichen. Unter "Netzzugang" ist nach § 3 Nr. 9 TKG unter anderem die physische und logische Verbindung eines Telekommunikationsnetzes mit einem anderen Telekommunikationsnetz oder Teilen desselben zum Zwecke des Zugriffs auf Funktionen dieses Telekommunikationsnetzes oder auf die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen zu verstehen. Die Zusammenschaltungsvereinbarungen, in denen auch das Entgelt für die Leistung Z.2 geregelt ist, beziehen sich auf die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen, die "öffentlich" im Sinne von § 3 Nr. 12 TKG sind. Die Voraussetzungen eines Netzzugangs sind auch insoweit gegeben, als § 3 Nr. 9 TKG ein finales Element in dem Sinne enthält, dass mit der Erstellung der Netzverbindung die Befugnis einhergeht, auf die Funktionen des zugänglich gemachten Netzes oder die darüber erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen Zugriff zu nehmen. Der Zweck der hier in Rede stehenden Netzverbindung besteht vor allem darin, dass die Zusammenschaltungspartner der Klägerin die Möglichkeit erlangen, auf Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne von § 3 Nr. 18 in Verbindung mit Nr. 16 TKG zuzugreifen, die von der Klägerin in ihrem Netz erbracht werden und die (auch) dazu dienen, die Kommunikation der an den verbundenen Netzen angeschalteten Nutzer zu ermöglichen. Damit ist nicht nur die Voraussetzung der von § 3 Nr. 9 TKG geforderten Zweckrichtung der Netzverbindung erfüllt, sondern auch der für die Annahme einer Zusammenschaltung erforderliche Zweck der Ermöglichung von Kommunikation.
bb) Die Klägerin verfügt im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG auf den in Betracht kommenden Märkten für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von § 19 GWB. Davon geht das angefochtene Urteil aus, ohne dass dies von den Beteiligten in Zweifel gezogen wird. Diese Beurteilung steht im Einklang mit den nach der Rechtsprechung des Senats der Feststellung einer Marktbeherrschung zugrunde zu legenden Maßstäben (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <170 ff.>), für deren fehlerhafte Anwendung keine Anhaltspunkte bestehen. Dies gilt auch insoweit, als eine Marktbeherrschung auf dem sachlich relevanten Markt bestehen muss. Maßgeblich ist insoweit eine Marktbeherrschung hinsichtlich solcher Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit, die für den Marktzutritt des den Netzzugang Begehrenden von Interesse sind. Danach kommen als sachlich relevante Märkte der Endkundenmarkt im Bereich der Sprachtelefonie auf Festnetzbasis und der Markt für den Zugang zu Einrichtungen oder Leistungen, die zur Erbringung von Diensten für Endbenutzer erforderlich sind, in Betracht. Es kann hier offen bleiben, ob es auf beide Märkte oder nur auf einen von ihnen ankommt. Die Klägerin verfügt auf beiden in Rede stehenden Märkten über eine marktbeherrschende Stellung. Davon ist der Senat in seinem Urteil vom 25. April 2001 (a.a.O., S. 173 f.) ausgegangen. Hinweise darauf, dass sich dies in der Zwischenzeit geändert hat, sind nicht erkennbar.
b) Die Genehmigungspflicht erstreckt sich auf das für die Leistung Z.2 verlangte Entgelt.
Die in § 39 1. Alt. in Verbindung mit § 25 Abs. 1 TKG vorgesehene Vorabgenehmigung von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG beschränkt sich nicht auf Entgelte für solche Leistungen, die unmittelbar der Herstellung der physischen und logischen Verbindung der beteiligten Netze dienen. Der Genehmigungsvorbehalt betrifft auch das Entgelt für die Verbindung eines sich im Netz des Zusammenschaltungspartners der Klägerin befindenden Anrufers mit einem Ansagedienst der Klägerin in deren Netz.
aa) Bereits die grammatikalische Auslegung weist in die Richtung, dass nicht nur die Entgelte für die technische Zusammenschaltung der Netze genehmigungspflichtig sind, sondern auch diejenigen für Telekommunikationsdienstleistungen, die in dem zugänglich gemachten Netz erbracht werden und zu denen auch die Leistung Z.2 gehört.
§ 39 1. Alt. TKG unterstellt die Entgelte für die "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" der Vorabgenehmigung. Die Legaldefinition des "Netzzugangs" in § 3 Nr. 9 TKG bezieht - wie aufgezeigt - die mit der Herstellung des Zugangs zum Netz verfolgten Zwecke ein. Damit werden sie zum Inhalt des Begriffs "Netzzugang". Die Wendung "Gewährung eines Netzzugangs nach § 35" erstreckt sich daher begrifflich auch auf die in § 3 Nr. 9 TKG genannten und im konkreten Fall gewährten Nutzungen des verbundenen fremden Netzes, ohne dass insoweit Einschränkungen erkennbar sind. Bei der Leistung Z.2 handelt es sich um eine in dem verbundenen Netz der Klägerin erbrachte Telekommunikationsdienstleistung im Sinne von § 3 Nr. 18 in Verbindung mit Nr. 16 TKG. Da § 3 Nr. 9 TKG auch den Zweck des Zugriffs auf die über das zugänglich gemachte Netz erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen in die Definition des Begriffs "Netzzugang" einbezieht, spricht die grammatikalische Auslegung dafür, dass sich die Genehmigungspflicht nach § 39 1. Alt. in Verbindung mit § 25 Abs. 1 TKG auch auf die Leistung Z.2 bezieht.
bb) Eine an Sinn und Zweck ausgerichtete Auslegung ergibt, dass das Entgelt für die Leistung Z.2 der Genehmigungspflicht unterfällt.
(1) Für die Ermittlung von Sinn und Zweck der Genehmigungspflicht nach § 39 1. Alt. in Verbindung mit § 25 Abs. 1 TKG ist anzuknüpfen an den Inhalt des Anspruchs auf Gewährung von Netzzugang nach § 35 TKG. Dieser Anspruch erstreckt sich nach seinem Sinn und Zweck auch auf den Zugang zu der Leistung Z.2.
Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 176 ff.) gründet § 35 TKG auf der zentralen Bedeutung des Zugangs zum Telekommunikationsnetz des marktbeherrschenden Netzbetreibers für die Marktzutrittschancen der Wettbewerber. Der besondere Netzzugang und damit auch sein Unterfall der Zusammenschaltung ist ein herausragend wichtiger Anwendungsfall "der wesentlichen Leistung", zu der bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ein diskriminierungsfreier Zugang zu ermöglichen ist. Da sich die Wesentlichkeit einer Leistung im Sinne von § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG nach der Bedeutung richtet, die ihrer Nutzung im Wettbewerb zukommt, hat der Gesetzgeber dem besonderen Netzzugang eine solche Bedeutung von vornherein beigemessen. Dies ergibt sich auch aus der Begründung des Gesetzentwurfs. Dort wird mit Blick auf die Zusammenschaltung von Netzen und den Netzzugang darauf hingewiesen, dass es im Interesse der Kommunikation der Nutzer verschiedener Telekommunikationsnetze besonderer Regelungen bedarf, die die Anbieter öffentlicher Telekommunikationsnetze in Abhängigkeit von ihrer Marktstellung im Ergebnis dazu anhalten bzw. verpflichten, Zusammenschaltungen ihrer Netze mit öffentlichen Netzen anderer Anbieter zu ermöglichen sowie den Zugang anderer Nutzer zu ihren Netzen zu gewähren (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 35). Das Interesse der Nutzer verschiedener Telekommunikationsnetze, Verbindung zueinander aufbauen zu können, ist jedoch nicht der alleinige Zweck der Regelungen über die Zusammenschaltung und den Netzzugang. Diese sind vorrangig auf Herstellung und Förderung von Wettbewerb im ehemals monopolistisch geprägten Telekommunikationsmarkt gerichtet. Deshalb wird in der Begründung des Gesetzentwurfs (ebenda) auf die wesentliche Bedeutung der in Rede stehenden Bestimmung für den Erfolg des Wettbewerbs hingewiesen. Das Recht auf Netzzugang nach § 35 TKG ist damit ein Schlüsselfaktor für die Einführung von Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt. Damit verfolgt § 35 TKG das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG niedergelegte Regulierungsziel der Herstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs auf den Märkten der Telekommunikation. Die Zusammenschaltung als Unterfall des besonderen Netzzugangs soll in einem liberalisierten Telekommunikationsmarkt den neuen Wettbewerbern ermöglichen, in Konkurrenz mit dem angestammten Wettbewerber ein eigenes Netz aufzubauen und dabei von Anfang an von den Möglichkeiten des existierenden Netzes zu profitieren.
Der aufgezeigten Teleologie des Anspruchs auf Netzzugang nach § 35 TKG wird nur dann ausreichend Rechnung getragen, wenn er nicht auf die bloße Herstellung der physischen und logischen Verbindung der Netze beschränkt wird. Die Realisierung dieser Verbindung ist kein Selbstzweck. Das Interesse des den Netzzugang begehrenden Wettbewerbers ist nicht auf die Herstellung der Verbindung der Netze an sich gerichtet, sondern auf den dadurch ermöglichten Zugriff auf die Leistungsmerkmale des fremden Netzes, um diese für seine Marktinteressen nutzen zu können. Angesichts von Sinn und Zweck des § 35 TKG, den Zutritt neuer Wettbewerber zum Markt der Telekommunikationsdienstleistungen zu erleichtern und auf diese Weise dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG Geltung zu verschaffen, ist eine Auslegung erforderlich, die der Wettbewerbsrelevanz des Anspruchs auf (besonderen) Netzzugang effektiv Rechnung trägt. Deshalb ist es geboten, den Anspruch auf die Leistungsmerkmale des verbundenen fremden Netzes zu erstrecken (vgl. Manssen, a.a.O., C § 35 Rn. 7; Trute, a.a.O., § 35 Rn. 18 und Rn. 28; Piepenbrock in: Büchner/ Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster, Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 39 Rn. 3; Kaufmann, CR 1998, 728 <729 f.>). Der Anspruch umfasst jedenfalls im Grundsatz alle in dem zugänglich gemachten Netz vorhandenen Leistungsmerkmale. Im Interesse der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs ist er auch darauf gerichtet, dass die neuen Wettbewerber auf dem Telekommunikationsmarkt ihren Kunden die gleichen Leistungen anbieten können wie das zur Gewährung von Netzzugang verpflichtete Unternehmen. Durch den umfassenden Anspruch soll jedes Risiko ausgeschlossen werden, dass durch eine Beschränkung des Anspruchs auf Zugang zu den Leistungsmerkmalen des verbundenen fremden Netzes eine Beeinträchtigung chancengleichen Wettbewerbs zu Lasten der Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens eintritt. Eine Beschränkung des umfassenden Zugangsanspruchs könnte allenfalls insoweit in Betracht kommen, als es um Leistungsmerkmale geht, die für den Marktzutritt und/oder die Marktbehauptung des neuen Wettbewerbers unter keinem denkbaren Gesichtspunkt von Bedeutung sind. Das ist bei der hier in Rede stehenden Leistung Z.2 offenkundig nicht der Fall.
Der jedenfalls grundsätzlich alle Leistungsmerkmale des zugänglich gemachten Netzes erfassende Zugangsanspruch folgt somit aus Sinn und Zweck des § 35 TKG. Er ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht Ergebnis einer in besonderer Weise begründungsbedürftigen Rechtsfortbildung im Wege teleologischer Extension. Eine teleologische Extension würde hier voraussetzen, dass § 35 TKG nach seinem Wortlaut nur einen Anspruch auf Herstellung der physischen und logischen Verbindung verleiht, so dass der Wortsinn hinter dem erkennbaren Regelungsziel der Einbeziehung auch der Leistungsmerkmale des Netzes zurückbliebe. In diesem Fall wäre die nach ihrem Wortlaut zu eng gefasste Regelung durch teleologische Extension auf den ihr nach Sinn und Zweck zugedachten Anwendungsbereich auszudehnen. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, weil dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht entnommen werden kann, dass der Anspruch auf Gewährung von Netzzugang auf die bloße Verbindung der Netze beschränkt ist. Die Legaldefinition des "Netzzugangs" nach § 3 Nr. 9 TKG weist vielmehr - wie dargestellt - in die Richtung, dass der Anspruch auf Netzzugang auch die mit dem Zugang verfolgten Zwecke einbezieht, also auch den Zugriff auf die über das zugänglich gemachte Netz erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen.
(2) Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten nach § 39 1. Alt. TKG erstreckt sich auf die Entgelte für die diejenigen Leistungen, auf die nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Anspruch besteht und damit auch auf das Entgelt für die Leistung Z.2.
Der Zweck der Regulierung von Entgelten für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG entspricht demjenigen des Anspruchs auf Netzzugangsgewährung. Die Entgeltregulierung bezweckt, im einstmals staatsmonopolistisch geprägten Bereich der Telekommunikation durch staatliche Preisregulierung einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb zu sichern und zu fördern (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <101 f.>). Genauso wie § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG trägt § 39 1. Alt. TKG dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG Rechnung (vgl. Trute, a.a.O., § 39 Rn. 2; Witte/Glahs, a.a.O., § 39 Rn. 2). Deshalb muss sich der Umfang der Genehmigungspflicht an demjenigen des Anspruchs nach § 35 TKG ausrichten. Anderenfalls hätte es der marktbeherrschende Netzbetreiber in der Hand, den zur Sicherstellung des Regulierungsziels des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG umfassenden Anspruch nach § 35 TKG auf dem Umweg über die Vorabgenehmigung entzogene Entgelte auszuhöhlen.
Die Notwendigkeit einer Kongruenz der Leistungen, auf die nach § 35 TKG ein Anspruch besteht, und der Genehmigungsbedürftigkeit von Entgelten für solche Leistungen ergibt sich auch mit Blick auf die Systematik der von § 39 1. Alt. TKG in Bezug genommenen Bestimmungen. Die Vorschrift verweist auf § 25 Abs. 1 und § 30 Abs. 1 TKG und damit auf Bestimmungen, die die ex-ante-Regulierung von Entgelten betreffen. Die die ausschließliche ex-post-Regulierung betreffenden § 25 Abs. 2 und § 30 Abs. 2 TKG werden nicht für entsprechend anwendbar erklärt. Dies weist in die Richtung, dass in den Fällen der Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG für die ausschließliche ex-post-Kontrolle kein Raum ist. Würde der Kreis der genehmigungspflichtigen Entgelte enger gezogen als derjenige der Leistungen, die von dem Zugangsanspruch nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG erfasst sind, läge mit Blick auf den Inhalt der Verweisung in § 39 1. Alt. TKG und den speziellen Regelungsgehalt der §§ 33 bis 39 TKG der Schluss nahe, dass die nicht der Vorabgenehmigung unterfallenden Entgelte der Regulierung gänzlich entzogen sind. Dies liefe dem dargestellten Zweck der Netzzugangsgewährung und der darauf bezogenen Entgeltregulierung zuwider. Diesem Zweck wäre auch dann nicht ausreichend Rechnung getragen, wenn angenommen würde, dass bei Entgelten für Leistungen, auf die nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG ein Anspruch besteht, die aber gleichwohl nicht der Vorabgenehmigung unterfielen, eine ausschließliche ex-post-Regulierung gemäß § 25 Abs. 2 TKG stattfindet. Im Vergleich zu der Vorabgenehmigung handelt es sich bei der ausschließlichen ex-post-Kontrolle um eine schwächere Form der Entgeltaufsicht. Die Begründung des Gesetzentwurfs spricht insoweit von einer "Lockerung der Entgeltaufsicht" gegenüber der ex-ante-Kontrolle (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 43). Der Bedeutung der Netzzugangsgewährung und der in diesem Zusammenhang vorzunehmenden Entgeltregulierung wäre nicht ausreichend Geltung verschafft, wenn einzelne der hier interessierenden Entgelte lediglich der im Vergleich zur Vorabgenehmigung schwächeren ausschließlichen ex-post-Kontrolle unterzogen würden.
Dem Erfordernis einer Übereinstimmung der von dem Netzzugangsanspruch erfassten Leistungen und der Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für solche Leistungen kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Genehmigungspflicht verfolge nur den Zweck, dass der Anspruch nach § 35 TKG nicht insgesamt entwertet werde, was bei einem Verzicht auf die Genehmigung von Entgelten für unbedeutende Leistungen nicht der Fall wäre. Die Beantwortung der Frage, ob durch die Erhebung von ungerechtfertigten Entgelten für Leistungen im Rahmen einer Netzzugangsgewährung der von § 35 TKG verfolgte Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs durch die Erleichterung des Marktzutritts neuer Wettbewerber beeinträchtigt ist, setzt eine Überprüfung der Entgelte für alle Leistungen voraus, die in dem verbundenen fremden Netz erbracht werden. Würden einzelne solcher Entgelte der Kontrolle nach § 39 1. Alt. TKG entzogen, bestände die Gefahr, dass sie ungerechtfertigt sind und dadurch den Anspruch nach § 35 TKG beeinträchtigen. Dieser Gefahr ist der Gesetzgeber dadurch begegnet, dass er die Entgelte für alle Leistungen, auf die nach § 35 TKG ein Anspruch besteht, der ex-ante-Regulierung unterstellt hat.
Nach dem Gesagten folgt aus der teleologischen Auslegung, der die Gesetzessystematik und die Entstehungsgeschichte nicht entgegensteht, dass § 39 1. Alt. TKG einen uneingeschränkten Genehmigungsvorbehalt für Entgelte für die Gewährung eines Netzzugangs nach § 35 TKG enthält, der sich auch auf das Entgelt für die Leistung Z.2 erstreckt.
cc) Das Europäische Gemeinschaftsrecht bestärkt die Annahme, dass die Entgelte für Leistungen, die in einem durch Zusammenschaltung zugänglich gemachten Netz erbracht werden, der Regulierung unterfallen.
Nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang - ONP- <Zusammenschaltungsrichtlinie> (ABl EG Nr. L 199 vom 26. Juli 1997, S. 32) unterliegen die "Zusammenschaltungsentgelte" der Regulierung durch die nationale Regulierungsbehörde. "Zusammenschaltungsentgelte" sind nach Absatz 1 des Anhangs IV der Zusammenschaltungsrichtlinie die von zusammengeschalteten Parteien tatsächlich zu entrichtenden Entgelte. Nach der Legaldefinition in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Zusammenschaltungsrichtlinie ist "Zusammenschaltung" die physische und logische Verbindung von Telekommunikationsnetzen, die von derselben oder einer anderen Organisation genutzt werden, um Benutzern einer Organisation die Kommunikation mit Benutzern derselben oder einer anderen Organisation oder den Zugang zu den von einer anderen Organisation angebotenen Diensten zu ermöglichen. Daran gemessen handelt es sich bei der hier in Rede stehenden Zusammenschaltung im Sinne von § 3 Nr. 24 TKG auch um eine solche im Sinne der Zusammenschaltungsrichtlinie.
Bereits die Begriffsbestimmung in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Zusammenschaltungsrichtlinie spricht dafür, dass sich die der Regulierung nach Art. 7 Abs. 2 der Zusammenschaltungsrichtlinie unterfallenden Zusammenschaltungsentgelte nicht auf Entgelte für die Herstellung der Netzverbindung beschränkt. Die Legaldefinition bezieht - ähnlich wie § 3 Nr. 24 TKG für die Zusammenschaltung und § 3 Nr. 9 TKG für den Netzzugang - die mit der Verbindung der Netze verfolgten Zwecke der Kommunikation und des Zugangs zu Diensten in den Begriff ein, so dass es nahe liegt, dass die der Regulierung unterfallenden Zusammenschaltungsentgelte auch diejenigen Entgelte sind, die für die Realisierung der in Art. 2 Abs. 1 Buchst. a der Zusammenschaltungsrichtlinie genannten Zwecke erhoben werden. Dies wird hinsichtlich so genannter "verkehrsabhängiger Entgelte" bestätigt von Absatz 2 des Anhangs IV der Zusammenschaltungsrichtlinie. Dort werden im Sinne von Art. 7 Abs. 3 Unterabschnitt 4 der Zusammenschaltungsrichtlinie beispielhaft Hauptkategorien aufgeführt, in die Zusammenschaltungsentgelte unterteilt werden. In der Auflistung finden sich auch "verkehrsabhängige Entgelte für die Übermittlung von Verkehr zu und von den zusammengeschalteten Netzen (z. B. Vermittlungs- und Übertragungskosten)". Dies weist darauf hin, dass auch gemeinschaftsrechtlich Entgelte für in dem zugänglich gemachten Netz erbrachte Leistungen der Regulierung unterliegen (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. November 2001 - 13 A 2940/00 - CR 2002, 192 <193>). Der Zusammenschaltungsrichtlinie ist nicht zu entnehmen, dass insoweit Einschränkungen bestehen.
dd) Das Entgelt für die Leistung Z.2 ist genehmigungspflichtig, ohne dass es darauf ankommt, ob die Voraussetzungen des von § 39 TKG in Bezug genommenen § 25 Abs. 1 TKG vorliegen.
Bei der Bezugnahme auf § 25 Abs. 1 TKG handelt es sich um eine Rechtsfolgen-, nicht um eine Rechtsgrundverweisung (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. November 2001, a,a.O., 193 f.; Manssen, a.a.O., C § 39 Rn. 3; Trute, a.a.O., § 39 Rn. 4; Piepenbrock, a.a.O., § 39 Rn. 4; Fischer/Heun/Sörup, a.a.O., Teil 4 Rn. 366). Dies folgt bereits aus der Gesetzgebungsgeschichte. Der ursprüngliche Entwurf des § 39 TKG bezog sich nicht auch auf die Entgelte für die Durchführung einer angeordneten Zusammenschaltung nach § 37 TKG. Jene Entgelte wurden erst auf der Grundlage der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Post und Telekommunikation in die Bestimmung einbezogen. In der Begründung zu der Ergänzung des ursprünglichen Entwurfs wird dargelegt, durch den zusätzlichen Hinweis auf § 37 TKG erfolge eine Ausweitung des Geltungsbereichs der Entgeltregulierung auch auf nicht marktbeherrschende Unternehmen (BTDrucks 13/4864 <neu> S. 79). Handelte es sich bei der Verweisung des § 39 TKG um eine Rechtsgrundverweisung auf § 25 Abs. 1 TKG, liefe die im Zusammenhang mit der Genehmigungsbedürftigkeit der Entgelte für die Durchführung einer Maßnahme nach § 37 TKG gewollte Einbeziehung nicht markbeherrschender Anbieter leer, weil § 25 Abs. 1 TKG eine marktbeherrschende Stellung voraussetzt. Die Verweisung ist einheitlich als Rechtsfolgenverweisung anzusehen. Anhaltspunkte dafür, dass es sich hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs des § 25 Abs. 1 TKG um eine Rechtsgrundverweisung handelt und die Rechtsfolgenverweisung nur mit Blick auf den personalen Anwendungsbereich anzunehmen ist, sind nicht erkennbar (a.A. Witte/ Glahs, a.a.O., § 39 Rn. 16).
c) Die Klägerin, von deren Grundrechtsfähigkeit auszugehen ist (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., S. 189), wird durch die Genehmigungspflichtigkeit des Entgelts für die Leistung Z.2 nicht in ihren Grundrechten verletzt.
aa) Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG ist nicht verletzt.
(1) Die Genehmigungspflichtigkeit von Entgelten greift in den Schutzbereich der Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ein. Das Grundrecht auf freie Berufsausübung umschließt auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen selbst festzusetzen oder mit den Interessenten auszuhandeln. Vergütungsregelungen und hierauf gründende Entscheidungen, die auf Einnahmen, welche durch eine berufliche Existenz erzielt werden können, und damit auch auf die Existenzerhaltung von nicht unerheblichem Einfluss sind, greifen in die Freiheit der Berufsausübung ein (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1999 - 1 BvR 1904/95 u.a. - BVerfGE 101, 331 <347>; Beschluss vom 31. Oktober 1984 - 1 BvR 35/82 u.a. - BVerfGE 68, 193 <216>). Eine Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für die Inanspruchnahme von Leistungsmerkmalen des verbundenen fremden Netzes muss sich mithin an dem Grundrecht messen lassen.
(2) Der Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG ist verfassungskonform.
Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gemäß Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die auch materiell verfassungsgemäß ist. Beschränkungen der Berufsausübung sind mit der Verfassung materiell vereinbar, wenn sie durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind und dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügen. Eingriffe in die Berufsausübungsfreiheit dürfen deshalb nicht weiter gehen, als es die sie rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern, und Eingriffszweck sowie Eingriffsintensität müssen in einem angemessenen Verhältnis stehen (stRspr., vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 22. Mai 1996 - 1 BvR 744/88 u.a. - BVerfGE 94, 372 <390>; Beschluss vom 10. November 1998 - 1 BvR 2296/96, 1081/97 - BVerfGE 99, 202 <211>; Beschluss vom 15. Dezember 1999, a.a.O., 347).
Die sich auch auf das Entgelt für die Leistung Z.2 erstreckende Genehmigungspflicht des § 39 1. Alt. TKG verfolgt den Zweck, im Wege der Regulierung von Entgelten für die Gewährung des Netzzugangs nach § 35 TKG chancengleichen Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation zu sichern und zu fördern. Diese Zielsetzung gehört zu den Gemeinwohlbelangen, die geeignet sind, eine Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit zu rechtfertigen.
Die Genehmigungspflicht ist auch verhältnismäßig. Sie ist geeignet, den Zweck der Sicherung und Förderung von Wettbewerb zu erfüllen. Durch die Kontrolle auch der Entgelte für die Inanspruchnahme von Leistungsmerkmalen des zugänglich gemachten Netzes kann der Gefahr begegnet werden, dass der marktbeherrschende Netzbetreiber seine wirtschaftliche Machtstellung bei der Bemessung der Entgelte zu Lasten der den Netzzugang begehrenden Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen ausnutzt und dadurch den Anspruch auf Netzzugangsgewährung unterläuft.
Die Pflicht zur Genehmigung von Entgelten für Leistungen nach Art der Leistung Z.2 erweist sich auch zur Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs im Zusammenhang mit der Netzzugangsgewährung als erforderlich. Auszugehen ist insoweit von der Wertung des Gesetzgebers, dass es sich bei dem Netzzugang stets um eine den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt im besonderen Maße berührende Leistung handelt. Dementsprechend hat der Gesetzgeber den Anspruch auf Netzzugang nicht auf die Realisierung der Verbindung der Netze beschränkt, sondern jedenfalls grundsätzlich auch auf die Inanspruchnahme der in dem verbundenen fremden Netz vorhandenen Leistungsmerkmale erstreckt. Damit bewegt er sich im Rahmen des ihm eröffneten Gestaltungsspielraumes. Dies gilt auch insoweit, als er die Genehmigungspflicht auf die Entgelte für alle Leistungen erstreckt hat, auf die nach § 35 TKG ein Anspruch besteht. Der Gesetzgeber ist von Verfassungs wegen nicht gehindert, die Pflicht zur Vorabgenehmigung einschränkungslos auf die Entgelte für alle Leistungsmerkmale zu erstrecken, die von dem Netzzugang erfasst sind, um auf diese Weise den Anspruch auf Netzzugang umfassend zu sichern und der Gefahr vorzubeugen, dass auf einzelne in dem zugänglich gemachten Netz erbrachte Leistungen zwar ein Anspruch besteht, dieser aber wegen einer insoweit fehlenden Genehmigungspflicht durch ungerechtfertigte Entgelte erschwert oder vereitelt werden kann.
Der Eingriffszweck der Genehmigungspflicht steht auch in einem angemessenen Verhältnis zur Intensität der Beeinträchtigung der Berufsausübungsfreiheit. Der mit der Genehmigungspflicht verfolgte Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs im Zusammenhang mit der Netzzugangsgewährung ist gewichtig. Das ergibt sich bereits daraus, dass der Zweck der Sicherung und Förderung chancengleichen Wettbewerbs im Bereich der Telekommunikation in dem verfassungsrechtlichen Privatisierungsgebot des Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG wurzelt und die Entgeltregulierung auch der in der Zuständigkeitsregelung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG zum Ausdruck kommenden Entscheidung des Verfassungsgebers für die Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung entspricht (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., S. 191). Daran gemessen überschreitet die Genehmigungspflicht nicht die Grenze der Zumutbarkeit.
bb) Ein Eingriff in den Schutzbereich der Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) liegt nicht vor. In Betracht könnte insoweit allein eine Beeinträchtigung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs kommen. Ob der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb überhaupt von der Gewährleistung des Art. 14 Abs. 1 GG erfasst ist, kann hier auf sich beruhen. Ein solcher Eigentumsschutz könnte sich nur auf den Gewerbebetrieb in seiner Sach- und Rechtsgesamtheit beziehen, so dass grundsätzlich nur ein Eingriff in die Substanz dieser Sach- und Rechtsgesamtheit Art. 14 Abs. 1 GG verletzen könnte (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. April 1994 - BVerwG 8 C 29.92 - BVerwGE 95, 341 <348 f.>; BVerfG, Urteil vom 29. November 1961 - 1 BvR 148/57 - BVerfGE 13, 225 <229 f.>). Dass dies bei der Pflicht zur Genehmigung des Entgelts für die Leistung Z.2 nicht der Fall ist, bedarf keiner näheren Begründung.
Hinzu kommt, dass die Netzinfrastruktur der Klägerin unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung von öffentlichen Mitteln entstanden ist und daher einen intensiven sozialen Bezug aufweist (Art. 14 Abs. 2 GG), dem der Gesetzgeber auch mit den Regelungen über den Netzzugang und der mit diesem im Zusammenhang stehenden Entgeltregulierung Rechnung getragen hat. Grundrechtlich geschützte vermögenswerte Positionen an ihren öffentlichen Telekommunikationsnetzen hat sie daher von vornherein nur mit den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden Pflichten belastet erworben (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., S. 192 f.). Zu diesen Pflichten gehört auch der Genehmigungsvorbehalt gemäß § 39 1. Alt. TKG.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Bardenhewer Hahn Büge