Verfahrensinformation

Der Kläger, ein 1963 geborener türkischer Staatsangehöriger, erstrebt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als Ehegatte nach § 30 Abs. 1 AufenthG. Er heiratete 2002 eine in Deutschland lebende Türkin, mit der er drei Kinder hat. 2005 konnte er mit einem Visum zum Familiennachzug nach Deutschland einreisen. Die ihm erteilte Aufenthaltserlaubnis enthielt den Zusatz, dass sie bei Bezug von Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch (SGB) II und XII erlischt. Die Ehefrau des Klägers bezog ab September 2006 Leistungen nach dem SGB II. Deshalb lehnte das beklagte Land Berlin 2008 den Antrag des Klägers auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis ab. Das Verwaltungsgericht Berlin hat die hiergegen gerichtete Klage abgewiesen, das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg hat das beklagte Land hingegen zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 AufenthG verpflichtet. Es ist der Auffassung, dass es für die Sicherung des Lebensunterhalts genügt, wenn diese Erteilungsvoraussetzung beim beantragenden Ausländer selbst vorliegt. Das ist hier der Fall, denn das Einkommen des Klägers deckt seinen eigenen Unterhaltsbedarf. Das beklagte Land ist hingegen der Überzeugung, dass auch der Unterhalt der weiteren zur Bedarfsgemeinschaft zählenden Familienangehörigen gedeckt sein muss, was hier nicht der Fall ist, weil die Frau und der Sohn des Klägers Sozialhilfeleistungen beziehen. Zur Klärung dieser Rechtsfrage hat das Oberverwaltungsgericht die Revision zugelassen.

Verfahrensinformation

Der Kläger, ein srilankischer Staatsangehöriger, der seit 1989 in Deutschland lebt, erstrebt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis aus humanitären Gründen. Nach erfolgloser Durchführung eines Asylverfahrens war ihm im März 1989 erstmals eine - mehrmals verlängerte - Aufenthaltsbefugnis erteilt worden, die seit Anfang 2005 als humanitäre Aufenthaltserlaubnis fortgalt und zuletzt bis November 2008 verlängert wurde. Im Jahr 2003 heiratete der Kläger eine srilankische Staatsangehörige, mit der er zwei gemeinsame Kinder hat. Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Lebensunterhalt gesichert ist. Der Kläger ist der Auffassung, es komme dabei nur auf seinen eigenen Unterhaltsbedarf an; dieser sei durch sein als Wagenpfleger erzieltes Einkommen gesichert. Die Beklagte meint, der Unterhalt müsse nicht nur für den Kläger, sondern für die gesamte Bedarfsgemeinschaft - also auch für dessen Ehefrau und seine beiden Kinder - gesichert sein. Dafür reiche das Einkommen des Klägers nicht aus. Das Berufungsgericht hat sich den Standpunkt des Klägers zu Eigen gemacht und die Behörde zur Neubescheidung verpflichtet. Dagegen wendet sich die Behörde mit der Revision.

Urteil vom 16.11.2010 -
BVerwG 1 C 20.09ECLI:DE:BVerwG:2010:161110U1C20.09.0

Leitsätze:

1. Beim Ehegattennachzug nach § 30 AufenthG ist die Regelerteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 AufenthG) nicht schon dann erfüllt, wenn der nachziehende Ehegatte mit seinem Erwerbseinkommen seinen eigenen Bedarf decken könnte, er für seinen Ehepartner und seine Kinder aber auf Leistungen nach dem Zweiten Teil des Sozialgesetzbuchs (SGB II) angewiesen ist. In solchen Fällen bleibt jedoch zu prüfen, ob nicht besondere Umstände die Annahme eines Ausnahmefalles rechtfertigen.

2. Der Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG erfasst nicht den Bezug von Leistungen nach dem SGB II.

3. Im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie (Richtlinie 2003/86/EG) darf bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs im Sinne von § 2 Abs. 3 AufenthG der Freibetrag für Erwerbstätigkeit nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 SGB II nicht zu Lasten des nachzugswilligen Ausländers angerechnet werden. Bei den in § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II pauschaliert erfassten Werbungskosten hat der Ausländer die Möglichkeit, geringere Aufwendungen als die gesetzlich veranschlagten 100 € nachzuweisen.

  • Rechtsquellen
    GG Art. 6
    AufenthG § 2 Abs. 3, § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2, § 12 Abs. 2,
    § 27 Abs. 3, § 30 Abs. 1 und 3, §§ 31, 55 Abs. 2 Nr. 6
    AuslG 1990 § 17 Abs. 2
    GR-Charta Art. 7
    EMRK Art. 8
    BKGG § 6a
    SGB II § 9 Abs. 2, §§ 11, 30
    VwVfG § 44
    Richtlinie 2003/86/EG Art. 7, 16, 17

  • Stichworte

    Aufenthaltserlaubnis; Ausnahme; Bedarfsgemeinschaft; Ehegattennachzug; Einkommensberechnung; Erlöschen; Erwerbstätigenfreibetrag; Familienzusammenführung; Nebenbestimmung; Regelerteilungsvoraussetzung; Sicherung des Lebensunterhalts; Sozialhilfebezug; Unterhaltsbedarf; Visum; Werbungskosten.;

  • OVG Berlin-Brandenburg - 27.08.2009 - AZ: OVG 11 B 1.09 -
    OVG Berlin-Brandenburg - 27.08.2009 - AZ: OVG 11 B 1.09

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 20.09 [ECLI:DE:BVerwG:2010:161110U1C20.09.0]

Urteil

BVerwG 1 C 20.09

  • OVG Berlin-Brandenburg - 27.08.2009 - AZ: OVG 11 B 1.09 -
  • OVG Berlin-Brandenburg - 27.08.2009 - AZ: OVG 11 B 1.09

In der Verwaltungsstreitsache hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 2010
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und Richter,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Beck,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kraft und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke
für Recht erkannt:

  1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 27. August 2009 geändert.
  2. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
  3. Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

I

1 Der Kläger, ein 1963 geborener türkischer Staatsangehöriger, erstrebt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als Ehegatte nach § 30 Abs. 1 AufenthG.

2 Der Kläger lebte nach eigenen Angaben von 1985 bis 1991 mit seiner jetzigen Ehefrau, einer türkischen Staatsangehörigen, in einer religiösen Ehe in der Türkei. Aus dieser Beziehung stammen die Kinder M., geboren 1986, B., geboren 1987, und H., geboren 1993.

3 Im April 1991 heiratete der Kläger in der Türkei eine deutsche Staatsangehörige. Nach seiner Einreise nach Deutschland erhielt er im Juli 1991 eine Aufenthaltserlaubnis für drei Jahre. Diese wurde aufgrund der Angaben der Eheleute, dass die eheliche Lebensgemeinschaft nach wie vor bestünde, im September 1994 um weitere drei Jahre verlängert. Diese Angaben waren falsch und führten zu einer Verurteilung des Klägers nach § 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Tatsächlich lebte der Kläger nach den Feststellungen des Strafgerichts nicht mit seiner Ehefrau, sondern mit der Mutter seiner Kinder zusammen, die im Frühjahr 1994 nach Deutschland eingereist war, nachdem sie im Oktober 1993 ihrerseits einen deutschen Staatsangehörigen geheiratet hatte.

4 Der Beklagte wies den Kläger daraufhin mit Bescheid vom Juni 1998 aus der Bundesrepublik Deutschland aus und lehnte die Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis ab. Die hiergegen eingelegten Rechtsmittel blieben ohne Erfolg. Im Oktober 1999 wurde der Kläger in die Türkei abgeschoben.

5 Der Kläger ließ sich nunmehr von seiner deutschen Ehefrau scheiden und heiratete im Mai 2002 die Mutter seiner Kinder, die sich bereits im Juli 2000 von ihrem deutschen Ehemann hatte scheiden lassen. Danach beantragte er ein Visum zur Familienzusammenführung zu seiner weiterhin in Berlin lebenden Ehefrau und den gemeinsamen drei Kindern. Die Ehefrau ist im Besitz eines als Niederlassungserlaubnis fortgeltenden Aufenthaltstitels. Im Februar 2005 befristete der Beklagte die Wirkungen der Ausweisung auf den Tag der Befristungserklärung. Im Dezember 2005 wurde dem Kläger ein Visum zur Familienzusammenführung erteilt, mit dem er nach Deutschland einreiste. Der Beklagte sah zu jenem Zeitpunkt den Unterhalt des Klägers und seiner Familie als (knapp) gesichert an.

6 Mit Bescheid vom 20. Juni 2006 erteilte der Beklagte dem Kläger eine bis zum 19. Juni 2007 befristete Aufenthaltserlaubnis gemäß § 29 i.V.m. § 30 Abs. 1 AufenthG. Die Aufenthaltserlaubnis war mit folgender Nebenbestimmung versehen: „Erwerbstätigkeit gestattet. Erlischt mit dem Bezug von Leistungen nach dem SGB II oder XII.“

7 Das Jobcenter Friedrichshain-Kreuzberg in Berlin bewilligte der Ehefrau des Klägers mit Bescheid vom 17. Oktober 2006 für September 2006 Leistungen nach dem Zweiten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB II) für sich und ihre Familie in einer Gesamthöhe von 412,56 €, wovon auf den Kläger ein persönlicher Anteil von 76,64 € monatlich entfiel. Auch in der Folgezeit bezog die Familie weiterhin Leistungen nach dem SGB II, die Einkünfte des Klägers überstiegen im Verlauf der Zeit aber den Betrag, der zur Deckung seines persönlichen Bedarfs - ohne Berücksichtigung seiner Familienangehörigen - erforderlich gewesen wäre.

8 Mit Bescheid vom 6. Februar 2008 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Verlängerung seiner Aufenthaltserlaubnis ab und drohte ihm die Abschiebung an. Zur Begründung bezog er sich auf den Eintritt der auflösenden Bedingung, die der Aufenthaltserlaubnis beigefügt war, weil der Bedarfsgemeinschaft des Klägers ab September 2006 Leistungen nach dem SGB II bewilligt worden seien. Wegen fehlender Sicherung des Lebensunterhalts sei auch die Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 AufenthG abzulehnen.

9 Die hiergegen gerichtete Klage blieb in erster Instanz ohne Erfolg. Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 27. August 2009 (InfAuslR 2009, 448) die erstinstanzliche Entscheidung geändert und den Beklagten verpflichtet, dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Zwar könne der Kläger die begehrte Aufenthaltserlaubnis nicht unter den erleichterten Voraussetzungen einer Verlängerung nach § 30 Abs. 3 AufenthG beanspruchen, weil mit dem Bezug von Leistungen nach dem SGB II die zuvor erteilte Aufenthaltserlaubnis erloschen sei. Er habe aber einen Anspruch auf Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 30 Abs. 1 AufenthG. Sinn und Zweck der Erteilungsvoraussetzung der Lebensunterhaltssicherung stünden der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht entgegen, wenn durch sie keine zusätzliche Belastung der öffentlichen Haushalte eintrete. Deshalb dürfe die Aufenthaltserlaubnis einem Ausländer wie dem Kläger nicht versagt werden, der für seinen eigenen Unterhaltsbedarf ein ausreichendes Einkommen erziele, aber mit seiner Familie eine Bedarfsgemeinschaft bilde, die ihrerseits über kein hinreichendes Einkommen verfüge. Dies gelte jedenfalls dann, wenn - wie hier - die bedürftigen Familienmitglieder eigenständige, nicht vom Kläger abgeleitete Aufenthaltsrechte besäßen, deren Beendigung nicht anstehe. Eine Belastung der öffentlichen Haushalte trete dann durch die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht ein, ein etwa vorhandener Einkommensüberschuss des Klägers käme zudem der Bedarfsgemeinschaft zugute und führe zu einer Entlastung der öffentlichen Hand. Der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis an den Kläger stünden auch keine Versagungsgründe entgegen.

10 Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision begründet der Beklagte im Wesentlichen wie folgt: Die Sicherung des Lebensunterhalts sei danach zu beurteilen, ob der Bedarf der Familie gedeckt sei, mit der der Ausländer in häuslicher Gemeinschaft lebe. Dies ergebe sich aus dem Sozialrecht, auf das das Ausländerrecht hinsichtlich der Unterhaltssicherung verweise. Im Übrigen sei es eine legitime Folge der Versagung der Aufenthaltserlaubnis an den Kläger, dass Druck auf die Familie zur nachhaltigen Erzielung von Einkünften ausgeübt werde. Denn dem Ziel der Schonung der öffentlichen Haushalte widerspreche die weitere Aufenthaltsverfestigung einer Familie, die Sozialleistungen in Anspruch nehme.

11 Der Kläger tritt der Revision entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil. Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hat sich an dem Verfahren beteiligt und sich im Wesentlichen der Argumentation des Beklagten angeschlossen.

II

12 Die Revision des Beklagten ist zulässig und begründet. Das Berufungsurteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Berufungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis als Ehegatte nach § 30 Abs. 1 AufenthG mit einer Begründung bejaht, die revisionsgerichtlicher Prüfung nicht standhält. Es ist davon ausgegangen, dass der Lebensunterhalt des Klägers im Bundesgebiet gesichert und damit die Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG erfüllt ist, ohne dabei zu berücksichtigen, dass der Kläger für den Lebensunterhalt seiner Ehefrau und seines minderjährigen Sohnes H. auf Leistungen nach dem SGB II angewiesen ist. Dies ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Mangels ausreichender Feststellungen im Berufungsurteil kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden, ob die besonderen Gesamtumstände des Falles eine Ausnahme von der Regelerteilungsvoraussetzung rechtfertigen. Das Verfahren ist daher an das Oberverwaltungsgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

13 1. Das Oberverwaltungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Verlängerung der ihm erteilten Aufenthaltserlaubnis vom 20. Juni 2006 nach § 30 Abs. 3 AufenthG zu Recht verneint. Durch den Eintritt der ihr beigefügten Nebenbestimmung ist diese Erlaubnis im Oktober 2006 erloschen, nachdem der Kläger aufgrund des Bewilligungsbescheids vom 17. Oktober 2006 Leistungen nach dem SGB II bezogen hat.

14 Der Aufenthaltserlaubnis war als Nebenbestimmung der Satz angefügt: „Erlischt mit dem Bezug von Leistungen nach dem SBG II oder SGB XII“. Dabei handelt es sich um eine auflösende Bedingung. Sie soll dazu dienen, dem Bezug von Sozialleistungen vorzubeugen und ein Aufenthaltsrecht zunächst auch in solchen Fällen zu gewähren, in denen sich die Ausländerbehörde nicht sicher ist, ob die Erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts während der gesamten Laufzeit des Aufenthaltstitels vorliegen wird.

15 Es kann offenbleiben, ob solch eine auflösende Bedingung rechtmäßig ist, da sie - wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend ausführt - jedenfalls wirksam war und damit zum Erlöschen der dem Kläger erteilten Aufenthaltserlaubnis geführt hat. Grundsätzlich darf nach § 12 Abs. 2 Satz 1 AufenthG eine Aufenthaltserlaubnis mit Bedingungen erteilt werden. Streitig ist aber, ob eine auflösende Bedingung wie die hier verfügte rechtmäßig ist (so Huber, AufenthG 2010, § 12 Rn. 5, Maor, in: Kluth/Hund/Maaßen, Zuwanderungsrecht, § 4 Rn. 50, Zeitler, in: HTK-AuslR, Stand Oktober 2009, § 12 Abs. 2 Satz 1 AufenthG, Anm. 2 f., Wenger, in: Storr/Wenger/Eberle/Albrecht/Harms, Zuwanderungsrecht, 2. Aufl. 2008, § 12 Rn. 5 und OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. August 2007 - OVG 11 S 58.07 - InfAuslR 2007, 451; a.A. Hoppe, InfAuslR 2008, 292 <294 f.>). Dies kann hier aber dahingestellt bleiben, da eine derartige auflösende Bedingung jedenfalls nicht nichtig nach § 44 VwVfG ist. Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass kein besonders schwerwiegender und offensichtlicher Mangel im Sinne von § 44 Abs. 1 VwVfG vorliegt. Für die Wirksamkeit der Nebenbestimmung genügt, dass sie bestandskräftig geworden ist. Das war hier der Fall, da gegen sie innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO kein Rechtsmittel eingelegt wurde.

16 2. Das Oberverwaltungsgericht hat daher zu Recht geprüft, ob dem Kläger ein Anspruch auf Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis als Ehegatte nach § 30 Abs. 1 AufenthG zusteht.

17 a) Dabei ist es im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht am Vorliegen eines Ausweisungsgrundes scheitert (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 55 Abs. 2 Nr. 6 und § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG).

18 Der Kläger erfüllt nicht den Ausweisungstatbestand des § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG. Dieser setzt voraus, dass der Ausländer für sich, seine Familienangehörigen oder für sonstige Haushaltsangehörige Sozialhilfe in Anspruch nimmt. Der Kläger nimmt zwar für sich, seine Ehefrau und seinen Sohn H. Leistungen nach dem SGB II in Anspruch. Diese stellen jedoch keine Sozialhilfeleistungen im Sinne von § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG dar. Vielmehr erfasst der Ausweisungstatbestand nur die Sozialhilfe im engeren Sinne, insbesondere Leistungen nach dem SGB XII, nicht aber Leistungen nach dem SGB II (vgl. Armbruster, in: HTK-AuslR, Stand Dezember 2007, § 55 AufenthG, zu Abs. 2 Nr. 6 Anm. 1; Discher, in: GK-AufenthG, Stand Juli 2009, § 55 Rn. 964; Hailbronner, AuslR, Stand Februar 2009, § 55 AufenthG Rn. 69; noch offengelassen im Urteil vom 26. August 2008 - BVerwG 1 C 32.07 - BVerwGE 131, 370 Rn. 23). Dass der Bezug von Leistungen nach dem SGB II diesen Ausweisungsgrund nicht erfüllen soll, ergibt sich eindeutig aus dem Gesetzgebungsverfahren. Der Bundesrat wollte nämlich den Begriff „Sozialhilfe“ - ebenso wie in anderen Bestimmungen des Aufenthaltsgesetzes (etwa § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG) - durch „Leistungen nach dem Zweiten oder Zwölften Buch Sozialgesetzbuch“ ersetzt wissen, um auch Bezieher von Leistungen nach dem SGB II in den Ausweisungstatbestand einzubeziehen (vgl. BTDrucks 16/5527 S. 7). Diesen Änderungsvorschlag hat die Bundesregierung aber abgelehnt (vgl. BTDrucks 16/5527 S. 19). Die im Evaluierungsbericht zum Zuwanderungsgesetz vom Juli 2006 erneut empfohlene Einbeziehung von Leistungen nach dem SGB II in den Ausweisungsgrund (Bericht des Bundesministeriums des Innern zur Evaluierung des Gesetzes zur Steuerung und Begrenzung der Zuwanderung und zur Regelung des Aufenthalts und der Integration von Unionsbürgern und Ausländern - Evaluierungsbericht -, Juli 2006, S. 142 f.) wurde ebenfalls nicht umgesetzt.

19 b) Das Oberverwaltungsgericht hat aber die Erteilungsvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu Unrecht bejaht. Es hat rechtsfehlerhaft nur auf den eigenen Bedarf des Klägers abgestellt und nicht berücksichtigt, dass es nach der gesetzlichen Regelung auf die Sicherung des Lebensunterhalts der in einer Bedarfsgemeinschaft zusammen lebenden Kernfamilie - hier: bestehend aus dem Kläger, seiner Ehefrau und dem minderjährigen Sohn H. - ankommt. Der Lebensunterhalt der Kernfamilie kann im vorliegenden Fall jedoch nicht ohne Inanspruchnahme von Leistungen nach dem SGB II bestritten werden.

20 aa) Nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG setzt die Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass der Lebensunterhalt gesichert ist. Dies ist nach § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG der Fall, wenn der Ausländer ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dabei bleiben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öffentlichen Mittel außer Betracht. Es bedarf mithin der positiven Prognose, dass der Lebensunterhalt des Ausländers in Zukunft auf Dauer ohne Inanspruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist. Dies erfordert einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den voraussichtlich zur Verfügung stehenden Mitteln. Dabei richtet sich die Ermittlung des Unterhaltsbedarfs und des zur Verfügung stehenden Einkommens seit dem 1. Januar 2005 bei erwerbsfähigen Ausländern im Grundsatz nach den entsprechenden Bestimmungen des Zweiten Buchs des Sozialgesetzbuches - SGB II - (vgl. Urteile vom 26. August 2008 a.a.O. Rn. 19 und vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 Rn. 29; vgl. aber unten Rn. 33). Erstrebt ein erwerbsfähiger Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis zum Zusammenleben mit seinen Familienangehörigen in einer häuslichen Gemeinschaft oder lebt er - wie der Kläger - bereits in einer solchen, so gelten für die Berechnung seines Anspruchs auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II grundsätzlich die Regeln über die Bedarfsgemeinschaft nach § 9 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 7 Abs. 3 SGB II.

21 Da sich im Grundsatz nach den Maßstäben des Sozialrechts bemisst, ob der Lebensunterhalt des Ausländers gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gesichert ist, scheidet eine isolierte Betrachtung des Hilfebedarfs für jedes Einzelmitglied der familiären Gemeinschaft aus. Vielmehr gilt in einer Bedarfsgemeinschaft, wenn deren gesamter Bedarf nicht gedeckt werden kann, jede Person im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig (§ 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II). Insofern ergibt sich schon aus der Regelung in § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, dass im Aufenthaltsrecht die Sicherung des Lebensunterhalts des erwerbsfähigen Ausländers allgemein den Lebensunterhalt des mit ihm in familiärer Gemeinschaft lebenden Ehepartners und der unverheirateten Kinder bis zum 25. Lebensjahr umfasst. Dies ist im Urteil des Senats vom gleichen Tag im Verfahren BVerwG 1 C 21.09 , in dem es um die Sicherung des Lebensunterhalts bei Erteilung einer Niederlassungserlaubnis geht, im Einzelnen ausgeführt. Hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

22 Im Bereich des Familiennachzugs zeigt - unabhängig von diesen allgemeinen Erwägungen - auch die in § 2 Abs. 3 Satz 4 AufenthG getroffene Regelung, dass bei der Sicherung des Lebensunterhalts auf den Gesamtbedarf der Kernfamilie des Ausländers abzustellen ist. Nach dieser Vorschrift werden bei der Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug „Beiträge der Familienangehörigen zum Haushaltseinkommen berücksichtigt“. Wie diese Bestimmung zu verstehen ist, ist zwar im Einzelnen umstritten. Insbesondere ist fraglich, ob unter Familienangehörige im Sinne dieser Vorschrift - entsprechend der Terminologie in den Bestimmungen zum Familiennachzug - (auch) der nachziehende Familienangehörige fällt (so Hailbronner, AuslR, § 2 AufenthG, Stand April 2008, Rn. 41) oder ob darunter nur sonstige Familienangehörige fallen. Dies kann hier aber ebenso offenbleiben wie die Frage, ob mit Beiträgen im Sinne dieser Vorschrift sämtliche Einkünfte des Familienangehörigen oder nur die den eigenen Bedarf übersteigenden Einkünfte gemeint sind. Denn jedenfalls macht die Verwendung des Begriffs „Haushaltseinkommen“ deutlich, dass der Gesetzgeber insoweit von einer einheitlichen Betrachtung der häuslichen Familiengemeinschaft ausgeht.

23 Dies entspricht auch den Bestimmungen der Familienzusammenführungsrichtlinie (Richtlinie 2003/86/EG), die mit dem Aufenthaltsgesetz umgesetzt werden sollte. Nach deren Art. 7 Abs. 1 Buchst. c können die Mitgliedstaaten verlangen, dass der sich in dem Mitgliedstaat aufhaltende Zusammenführende über feste und regelmäßige Einkünfte verfügt, die ohne Inanspruchnahme der Sozialhilfeleistungen für seinen eigenen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen ausreichen. Auch die Richtlinie geht insoweit von einer familieneinheitlichen Betrachtung aus (vgl. auch Art. 16 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie).

24 Die historische Auslegung spricht ebenfalls dafür, dass der Gesetzgeber an dem Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts mit Blick auf die schon vor der Neuregelung maßgebliche Familiengemeinschaft festhalten wollte. Bereits nach dem Ausländergesetz 1990 war jedenfalls beim Familiennachzug nicht allein auf den Nachziehenden, sondern in erster Linie auf die wirtschaftliche Situation des Stammberechtigten und seiner Familie abzustellen. Eine Berücksichtigung der Erwerbseinkünfte des nachziehenden Familienangehörigen selbst war nur in besonderen Härtefällen unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Auch in diesen Fällen musste aber der Lebensunterhalt der Familie insgesamt gesichert sein (§ 17 Abs. 2 Nr. 3 AuslG 1990). Es reichte danach in keinem Fall aus, dass der Nachziehende durch eigene Erwerbstätigkeit nur sich selbst unterhalten konnte, die aufnehmende Familie aber Sozialhilfe in Anspruch nehmen musste. Dahinter stand ersichtlich der Gedanke, dass nur ein wirtschaftlich integrierter Ausländer seinen Ehegatten oder seine Kinder sollte nachziehen lassen können und diese Integration einen aus eigenen Mitteln finanzierten Lebensunterhalt für die Familie voraussetzte. Dass der Gesetzgeber mit dem Aufenthaltsgesetz hieran etwas Grundlegendes ändern wollte, lässt sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen (BTDrucks 15/420 zu § 29 S. 81). Er hat lediglich davon abgesehen, die Lebensunterhaltssicherung weiterhin gesondert beim Familiennachzug zu regeln, sondern ist davon ausgegangen, dass sich die bisherigen Anforderungen des § 17 Abs. 2 Nr. 3 AuslG 1990 nunmehr in den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des Aufenthaltsgesetzes finden. Dementsprechend regelt jetzt § 2 Abs. 3 Satz 4 AufenthG, dass bei der Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug die Beiträge der Familienangehörigen zum Haushaltseinkommen zu berücksichtigen sind, also weiterhin auf den Unterhaltsbedarf der Familie abzustellen ist.

25 Auch die Regelung in § 27 Abs. 3 AufenthG spricht dafür, dass beim Familiennachzug auf den Unterhaltsbedarf der Familie und nicht nur des Nachzugswilligen abzustellen ist. Nach dieser Vorschrift kann der Familiennachzug versagt werden, wenn der Stammberechtigte anderen Familienangehörigen oder anderen Haushaltsangehörigen Unterhalt zu leisten hat und diese auf Leistungen nach dem Zweiten oder Zwölften Buch des Sozialgesetzbuches angewiesen sind. Es ergibt wenig Sinn, dass bei Bezug von SGB II-Leistungen durch unterhaltsberechtigte Familienangehörige des Stammberechtigten zumindest ein fakultativer Versagungsgrund vorgesehen ist, der Bezug solcher Leistungen durch den Stammberechtigten selbst aber gänzlich unbeachtlich sein sollte.

26 Die auf den Bedarf der familiären Gemeinschaft abstellende Auslegung des Gebots der Sicherung des Lebensunterhalts entspricht auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Erteilungsvoraussetzung. Sie dient dazu, neue Belastungen für die öffentlichen Haushalte zu vermeiden (vgl. Urteil vom 26. August 2008 a.a.O. Rn. 21). Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht das Erfordernis der Unterhaltssicherung dem Nachzug eines Familienangehörigen nicht entgegen, der seinen eigenen Lebensunterhalt bestreiten kann. Eine zusätzliche Belastung öffentlicher Haushalte trete durch dessen Aufenthalt in Deutschland nicht ein. Vielmehr komme ein etwa vorhandener Einkommensüberschuss den übrigen Familienmitgliedern zugute und entlaste damit die öffentlichen Kassen. Diese Sichtweise berücksichtigt nicht ausreichend, dass der Nachzug eines Familienangehörigen - hier des Familienvaters - typischerweise zu einer tatsächlichen Verfestigung des Aufenthalts der übrigen auf Sozialleistungen angewiesenen Mitglieder der Familie führt. Die Option, die eheliche oder familiäre Lebensgemeinschaft im Herkunftsland zu führen, rückt damit jedenfalls in die Ferne. Die dadurch bedingte Perpetuierung der Inanspruchnahme von Sozialleistungen entspricht schwerlich dem Willen des Gesetzgebers. Allerdings ist der Umfang der Belastung öffentlicher Haushalte durch den Nachzug eines Familienangehörigen, der seinen eigenen Lebensunterhalt bestreiten kann, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob eine Ausnahme von dem Regelerteilungserfordernis des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG vorliegt (vgl. dazu unten Rn. 28).

27 c) Auf den Versagungsgrund des § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG kommt es bei diesem rechtlichen Ausgangspunkt nicht mehr an. Danach kann die Aufenthaltserlaubnis versagt werden, wenn derjenige, zu dem der Familiennachzug stattfindet, für den Unterhalt von anderen Familienangehörigen oder anderen Haushaltsangehörigen auf Leistungen nach SGB II oder SGB XII angewiesen ist. Ist, wie oben ausgeführt, der Bezug von Leistungen nach dem SGB II durch die Ehefrau und den Sohn des Klägers bereits bei der Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG zu berücksichtigen, wird er nicht zusätzlich noch von § 27 Abs. 3 Satz 1 AufenthG erfasst. Dieser Versagungsgrund bezieht sich vielmehr nur auf nicht zur familiären Bedarfsgemeinschaft gehörende andere Familienangehörige oder Haushaltsangehörige des stammberechtigten Ausländers (vgl. BTDrucks 15/420 zu § 27 Abs. 3 S. 81).

28 d) Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es somit entscheidend darauf an, ob im vorliegenden Fall ausnahmsweise vom Regelerfordernis der Unterhaltssicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG abzusehen ist. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn besondere, atypische Umstände vorliegen, die so bedeutsam sind, dass sie das sonst ausschlaggebende Gewicht der gesetzlichen Regelung beseitigen, aber auch dann, wenn höherrangiges Recht wie der Schutz von Ehe und Familie oder die unionsrechtlichen Vorgaben der Familienzusammenführungsrichtlinie (Richtlinie 2003/86/EG) es gebieten (vgl. Urteil vom 26. August 2008 a.a.O. Rn. 27). Diese Frage hat das Berufungsgericht - nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig - nicht geprüft. Zwar hat es im Rahmen der Versagungsgründe des § 27 Abs. 3 AufenthG (UA S. 17 ff.) eine Prüfung der Umstände des Einzelfalls vorgenommen. Die hierzu angestellten Erwägungen reichen aber nicht aus, um alle für einen Ausnahmefall nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG maßgeblichen Gesichtspunkte zu erfassen. Der Rechtsstreit war daher zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das neue Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

29 Unionsrecht steht der Berücksichtigung des Unterhaltsbedarfs von Familienangehörigen im Rahmen des Familiennachzugs grundsätzlich nicht entgegen. Vielmehr ermächtigt die Familienzusammenführungsrichtlinie die Mitgliedstaaten in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c, den Nachzug von Familienangehörigen von festen und regelmäßigen Einkünften des Zusammenführenden abhängig zu machen, die ohne Inanspruchnahme von Sozialhilfeleistungen für seinen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen ausreichen.

30 Auch aus dem Diskriminierungsverbot der durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Ehe ergibt sich im vorliegenden Fall keine Ausnahme vom Erfordernis der Unterhaltssicherung. Die Voraussetzungen, unter denen das Bundesverfassungsgericht in seinem Kammerbeschluss vom 11. Mai 2007 - 2 BvR 2483/06 - (NVwZ 2007, 1302) eine Diskriminierung der Ehe angenommen hat, liegen hier nicht vor. Das Bundesverfassungsgericht ist in dem von ihm entschiedenen Fall zu dem Ergebnis gekommen, dass es gegen das aus Art. 6 Abs. 1 GG folgende Diskriminierungsverbot verstößt, wenn einem Ehegatten der weitere Aufenthalt nur wegen des Bestehens einer ehelichen Lebensgemeinschaft versagt wird, er dagegen bei Trennung vom Ehepartner ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach § 31 AufenthG hätte. In einem solchen Fall beruhe die Versagung des Aufenthalts allein auf der Ehe, was nicht zulässig sei. Überträgt man diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall, so ergibt sich keine ehebedingte Diskriminierung. Denn der Kläger hatte zur Zeit des Erlöschens seiner Aufenthaltserlaubnis noch nicht - wie von § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG verlangt - zwei Jahre in ehelicher Lebensgemeinschaft rechtmäßig im Bundesgebiet gelebt. Die ihm erteilte Aufenthaltserlaubnis vom 20. Juni 2006 war schon vor Ablauf ihrer Gültigkeitsfrist (19. Juni 2007) gemäß § 51 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG erloschen. Denn im Oktober 2006 war die auflösende Bedingung des Bezugs von Sozialleistungen eingetreten. Ab diesem Zeitpunkt war der Aufenthalt des Klägers im Bundesgebiet nicht mehr rechtmäßig. Damit hat er sich - auch unter Einrechnung des durch die Visumerteilung vom Dezember 2005 erfassten Zeitraums - weniger als ein Jahr rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten.

31 Allerdings sind bei der Frage, ob eine Ausnahme von der Regelvoraussetzung der Unterhaltssicherung zu bejahen ist, die in Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 EMRK und Art. 7 GR-Charta enthaltenen Wertentscheidungen zugunsten der Familie zu berücksichtigen. Damit müssen Ausnahmen vom Familiennachzug unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ausgelegt werden (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 11. Mai 2007 a.a.O.; Urteil vom 30. März 2010 - BVerwG 1 C 8.09 - NVwZ 2010, 964, zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen, Rn. 30 ff.). Dabei ist zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er seinen eigenen Unterhaltsbedarf in Deutschland decken kann. Das reicht aber für sich genommen noch nicht aus. Maßgeblich ist vielmehr, wie groß der Hilfebedarf der familiären Bedarfsgemeinschaft insgesamt ist und inwieweit der Kläger zur Reduzierung dieses Bedarfs beiträgt. Das hat das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt. Insbesondere fehlen Feststellungen zum Einkommen der Ehefrau des Klägers. Weiterhin sind Feststellungen dazu von Bedeutung, ob und ggf. in welchem Umfang der Kläger seinen familiären Unterhaltsverpflichtungen während seines Türkeiaufenthalts von 1999 bis 2005 nachgekommen ist. Denn sie erleichtern die Prognose darüber, in welchem Umfang sich der Kläger auch zukünftig um die weitere Reduzierung der Bedarfslücke seiner Familienangehörigen bemühen wird, und erlauben damit eine Aussage zu den Erfolgsaussichten der wirtschaftlichen Integration. Auch insoweit fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts. Weiter wird der Frage nachzugehen sein, ob die Familie auch in der Türkei leben könnte. Dabei sind die Dauer des Aufenthalts des Klägers, seiner Ehefrau und des Sohnes H. in Deutschland sowie der Umfang ihrer Integration in die hiesigen Lebensverhältnisse zu würdigen. Allerdings dürfte die Tatsache, dass der inzwischen 17 Jahre alte Sohn seit 1994 in Deutschland aufgewachsen ist, ohne jede Feststellung zu seiner Integration und der familiären Gesamtsituation (nahende Volljährigkeit) für einen Ausnahmefall noch nicht genügen. Umgekehrt ist ein Ausnahmefall nicht schon wegen der Verstöße des Klägers gegen die deutsche Rechtsordnung, die zu seiner Ausweisung geführt haben, ausgeschlossen, nachdem die Ausländerbehörde die Wirkungen der Ausweisung befristet hat.

32 Bei der erforderlichen Berechnung des Hilfebedarfs der familiären Bedarfsgemeinschaft - bestehend aus dem Kläger, seiner Ehefrau und dem Sohn H. - wird das Berufungsgericht Folgendes zu berücksichtigen haben:

33 Der Senat hat in seinem Urteil vom 26. August 2008 - BVerwG 1 C 32.07 - (a.a.O. Rn. 19) entschieden, dass bei der Berechnung des zur Verfügung stehenden Einkommens der Freibetrag für Erwerbstätigkeit nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 SGB II und die Werbungskostenpauschale von 100 € nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II zu Lasten des Ausländers zu berücksichtigen sind. Die Notwendigkeit einer solchen Berücksichtigung ergibt sich aus dem Verweis des Aufenthaltsgesetzes auf die Bedarfs- und Einkommensermittlung nach den Regelungen des Sozialrechts und hier speziell des § 11 SGB II. Diese Entscheidung des nationalen Gesetzgebers bedarf aber der Korrektur, soweit dem höherrangiges Recht - hier Unionsrecht - entgegensteht. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 4. März 2010 in der Rechtssache Chakroun (C-578/08) für den Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie entschieden, dass der Begriff der „Sozialhilfeleistungen des ... Mitgliedstaats“ ein autonomer Begriff des Unionsrechts ist, der nicht anhand von Begriffen des nationalen Rechts ausgelegt werden kann (Rn. 45). Nach dem Unionsrecht bezieht sich der Begriff „Sozialhilfe“ in Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie auf Unterstützungsleistungen, die einen Mangel an ausreichenden festen und regelmäßigen Einkünften ausgleichen (Rn. 49). Unter diesen unionsrechtlichen Begriff der Sozialhilfe fällt aber nicht der Freibetrag für Erwerbstätigkeit nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 SGB II, der in erster Linie aus arbeitsmarkt- bzw. beschäftigungspolitischen Gründen gewährt wird und eine Anreizfunktion zur Aufnahme bzw. Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit haben soll (vgl. Urteil vom 26. August 2008 a.a.O. Rn. 22), nicht aber einen Mangel an ausreichenden festen und regelmäßigen Einkünften im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ausgleicht. Dieser Freibetrag darf daher bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie nicht zu Lasten des nachzugswilligen Ausländers angerechnet werden.

34 Die in § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II pauschaliert erfassten Werbungskosten stellen hingegen im Grundsatz Aufwendungen dar, die die tatsächlich verfügbaren Einkünfte eines Erwerbstätigen reduzieren, sodass ihrer Berücksichtigung bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht entgegensteht. Allerdings ist dem Gebot der individualisierten Prüfung jedes einzelnen Antrags auf Familienzusammenführung gemäß Art. 17 der Richtlinie dadurch Rechnung zu tragen, dass der Ausländer einen geringeren Bedarf als die gesetzlich veranschlagten 100 € nachweisen kann.

35 Im Übrigen weist der Senat auf die Regelung über den - allerdings antragsabhängigen - Kinderzuschlag in § 6a BKGG hin, durch die in Fällen, in denen nur der Lebensunterhalt von Kindern nicht vollständig aus eigenen Mitteln bestritten werden kann, über den Bezug eines (nach § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG unschädlichen) Kinderzuschlags unter bestimmten Voraussetzungen eine Inanspruchnahme von Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB II vermieden werden kann. Sollten die gesetzlichen Voraussetzungen des § 6a BKGG bei der Familie des Klägers vorliegen und sollte deshalb der Bezug von Leistungen nach dem SGB II entfallen, wäre der Lebensunterhalt im Sinne von § 2 Abs. 3 AufenthG als gesichert anzusehen.

Urteil vom 16.11.2010 -
BVerwG 1 C 21.09ECLI:DE:BVerwG:2010:161110U1C21.09.0

Leitsätze:

1. Der Lebensunterhalt eines Ausländers ist im Sinne von § 2 Abs. 3 AufenthG nicht schon dann gesichert, wenn der Ausländer mit seinem Erwerbseinkommen seinen eigenen Bedarf decken könnte, er für seinen Ehepartner und seine Kinder aber auf Leistungen nach dem Zweiten Teil des Sozialgesetzbuches (SGB II) angewiesen ist. Für die Berechnung, ob ein Anspruch auf öffentliche Leistungen besteht, gelten grundsätzlich die sozialrechtlichen Regelungen über die Bedarfsgemeinschaft.

2. Außerhalb des Anwendungsbereichs der Familienzusammenführungsrichtlinie (RL 2003/86/EG) oder sonstiger unionsrechtlicher Vorgaben sind aufenthaltsrechtlich bei der Berechnung des Hilfebedarfs auch weiterhin die Bestimmungen des SGB II hinsichtlich des Freibetrags für Erwerbstätigkeit nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 SGB II und der Werbungskostenpauschale nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II maßgebend.

3. Soweit bei der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis Ausweisungsgründe vorliegen, die sich auf Straftaten des Ausländers beziehen, wird die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG durch die Sonderregelung in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG verdrängt.

  • Rechtsquellen
    GG Art. 6
    AufenthG § 2 Abs. 3; § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3;
    § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 4; § 26 Abs. 4; § 81 Abs. 4;
    § 104 Abs. 1
    AuslG 1990 § 35 Abs. 1
    EMRK Art. 8
    SGB II § 7 Abs. 3; § 9 Abs. 1 und 2; §§ 11, 30

  • Stichworte

    Ausweisungsgründe; Bedarfsgemeinschaft; Einkommensberechnung; Erteilungsvoraussetzung; Freibetrag für Erwerbstätigkeit; Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung; Kinderzuschlag.; Niederlassungserlaubnis; Sicherung des Lebensunterhalts; Sozialhilfebezug; Straftaten; Unterhaltsbedarf; Werbungskostenpauschale; familiäre Lebensgemeinschaft; fiktive Fortgeltung einer Aufenthaltserlaubnis; horizontale Berechnungsmethode; öffentliche Mittel;

  • OVG Saarlouis - 24.09.2009 - AZ: OVG 2 A 287/08 -
    OVG des Saarlandes - 24.09.2009 - AZ: OVG 2 A 287/08

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Urteil vom 16.11.2010 - 1 C 21.09 [ECLI:DE:BVerwG:2010:161110U1C21.09.0]

Urteil

BVerwG 1 C 21.09

  • OVG Saarlouis - 24.09.2009 - AZ: OVG 2 A 287/08 -
  • OVG des Saarlandes - 24.09.2009 - AZ: OVG 2 A 287/08

In der Verwaltungsstreitsache hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 16. November 2010
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dörig und Richter,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Beck,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kraft und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Fricke
für Recht erkannt:

  1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 24. September 2009 geändert.
  2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 29. August 2007 wird zurückgewiesen.
  3. Der Kläger trägt auch die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.

Gründe

I

1 Der Kläger, ein 1971 geborener Staatsangehöriger aus Sri Lanka, erstrebt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis aus humanitären Gründen.

2 Er reiste 1989 nach Deutschland ein und betrieb hier bis 1997 ein Asylverfahren, das erfolglos blieb. Danach wurde er bis März 1998 förmlich geduldet und erhielt dann eine Aufenthaltsbefugnis, die mehrfach verlängert wurde.

3 2003 heiratete er eine Staatsangehörige aus Sri Lanka. 2004 und 2005 sind aus der Ehe zwei Kinder hervorgegangen. Die Familie hat - mit Unterbrechungen - Wohngeld bezogen. Der Kläger wurde dreimal strafgerichtlich verurteilt, u.a. 1999 wegen Schleusens von Ausländern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr, die zur Bewährung ausgesetzt wurde.

4 Im August 2004 beantragte der Kläger, ihm eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Dies führte zur Verlängerung seiner Aufenthaltsbefugnis bis November 2006. Auf Nachfrage teilte der Beklagte dem Kläger im März 2005 mit, sein Antrag auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis sei durch die Verlängerung seiner Aufenthaltsbefugnis abschlägig beschieden worden. Der hiergegen eingelegte Widerspruch hatte keinen Erfolg. Mit seiner Klage verfolgt der Kläger sein Begehren auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis weiter. Im laufenden Verfahren hat der Beklagte dem Kläger im Dezember 2006 aus humanitären Gründen eine bis November 2008 gültige Aufenthaltserlaubnis erteilt. Im Oktober 2008 hat der Kläger die Verlängerung dieser Aufenthaltserlaubnis beantragt.

5 Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen, da der Lebensunterhalt des Klägers nicht ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel gesichert sei. Das Oberverwaltungsgericht hat den Beklagten verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne sich, obwohl er den maßgeblichen Antrag bereits im August 2004 gestellt habe, auf die Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes, insbesondere auf § 26 Abs. 4 und § 9 Abs. 2, stützen. Unter Berücksichtigung der gesetzlich vorgesehenen Anrechnungszeiten sowie der Fiktionszeit des § 81 Abs. 4 AufenthG nach Stellung seines Verlängerungsantrages im Oktober 2008 sei der Kläger seit sieben Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen. Entgegen der Auffassung des Beklagten und des Verwaltungsgerichts sei auch der Lebensunterhalt des Klägers gesichert. Dass das Einkommen des derzeit allein berufstätigen Klägers nicht ausreiche, um auch den Lebensunterhalt seiner Ehefrau und seiner beiden Kinder sicherzustellen, sei unschädlich. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG verlange für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach seinem Wortlaut nur, dass „sein Lebensunterhalt“ - also der Lebensunterhalt des Klägers selbst - gesichert sei. Die deutliche Unterscheidung dieser Formulierung von § 9a Abs. 2 Nr. 2 AufenthG - wonach einem Ausländer eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG zu erteilen ist, wenn u.a. „sein Lebensunterhalt und derjenige seiner Angehörigen, denen er Unterhalt zu leisten hat, durch feste und regelmäßige Einkünfte gesichert ist“ -, spreche entscheidend dagegen, dass ebenfalls nach § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG der Lebensunterhalt auch der Familienangehörigen gesichert sein müsse. Dem stehe nicht entgegen, dass § 9a AufenthG erst im Jahr 2007 in Umsetzung der Richtlinie 2003/109/EG in das Aufenthaltsgesetz eingefügt worden sei und § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG dem Richtlinientext entspreche. Da bei dieser Gelegenheit nämlich auch § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG an den Text des § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG wortgleich angepasst worden und schon vor der Gesetzesänderung streitig und unklar gewesen sei, ob sich die Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG auf die Bedarfsgemeinschaft erstrecke, dränge sich auf, dass der Gesetzgeber § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG bei der Gesetzesänderung zwar überprüft, eine entsprechende Anpassung der Vorschrift jedoch bewusst unterlassen habe, um die Privilegierung des Ausländers bei der Erteilung der Niederlassungserlaubnis im Gegensatz zu den Vorschriften über den Familiennachzug zu erhalten.

6 Der Erteilung der Niederlassungserlaubnis stünden Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Sinne des § 26 Abs. 4 i.V.m. § 9 Abs. 2 Nr. 4 AufenthG nicht entgegen. Diese mit dem Richtlinienumsetzungsgesetz an § 9a AufenthG angepasste Vorschrift enthalte nunmehr eine allgemeine Güterabwägungsklausel. Die Abwägung falle zu Gunsten des Klägers aus. Da das dem Beklagten in § 26 Abs. 4 AufenthG eröffnete Ermessen nicht auf Null reduziert sei, sei dieser im Ergebnis zur Neubescheidung zu verpflichten. Die Anwendung des § 35 AuslG 1990 (vgl. § 104 Abs. 1 AufenthG) würde für den Kläger zu keinem günstigeren Ergebnis führen, da auch § 35 Abs. 1 AuslG 1990 die Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis in das Ermessen der Behörde stelle.

7 Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beklagte mit seiner Revision. Im Laufe des Revisionsverfahrens hat er auf den Antrag des Klägers vom 17. Oktober 2008 die Aufenthaltserlaubnis bis Dezember 2011 verlängert.

II

8 Die Revision des Beklagten ist begründet. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Lebensunterhalt des Klägers im Bundesgebiet gesichert und damit die Erteilungsvoraussetzung des § 9 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG erfüllt ist, ohne dabei zu berücksichtigen, dass der Kläger für den Lebensunterhalt seiner Ehefrau und seiner beiden Kinder auf Leistungen nach dem Zweiten Teil des Sozialgesetzbuches - SGB II - angewiesen ist. Dies ist mit Bundesrecht nicht vereinbar. Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen im Berufungsurteil kann der Senat in der Sache abschließend entscheiden und das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts wiederherstellen.

9 Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das Begehren des Klägers auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis aus humanitären Gründen. Der Kläger hat den entsprechenden Antrag - damals gerichtet auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nach § 35 Abs. 1 AuslG 1990 - vor Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes im Januar 2005 gestellt. Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass der Antrag gleichwohl auch nach neuem Recht beurteilt werden kann. Zwar sieht § 104 Abs. 1 Satz 1 AufenthG vor, dass über vor Inkrafttreten des Gesetzes gestellte Anträge auf Erteilung einer unbefristeten Aufenthaltserlaubnis nach altem Recht zu entscheiden ist. Da die Vorschrift aber ausschließlich das Vertrauen des Ausländers schützen und Rechtsnachteile für ihn in der Umstellungsphase vermeiden will, schließt sie die Anwendung des neuen Rechts zu seinen Gunsten nicht aus, zumal der Ausländer jederzeit einen neuen Antrag stellen könnte, der nach neuem Recht zu beurteilen wäre. Der Kläger kann jedoch weder nach neuem noch nach altem Recht eine Niederlassungserlaubnis beanspruchen.

10 1. Nach neuem Recht ist § 26 Abs. 4 AufenthG maßgeblich. Danach kann einem Ausländer, der seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis nach diesem Abschnitt besitzt, eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn die in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 9 AufenthG bezeichneten Voraussetzungen vorliegen.

11 a) Die Voraussetzung, seit sieben Jahren eine Aufenthaltserlaubnis aus humanitären Gründen zu besitzen, ist - bezogen auf den Zeitpunkt der Berufungsentscheidung - unstreitig gegeben, nachdem der Beklagte die humanitäre Aufenthaltserlaubnis des Klägers inzwischen verlängert hat. Unzutreffend ist in diesem Zusammenhang aber die Auffassung des Berufungsgerichts, dass bereits die fiktive Fortgeltung der Aufenthaltserlaubnis, die durch den vom Kläger im Oktober 2008 rechtzeitig gestellten Verlängerungsantrag ausgelöst worden ist (§ 81 Abs. 4 AufenthG), dem Besitz der Aufenthaltserlaubnis gleichsteht. Dies verletzt Bundesrecht, soweit das Berufungsgericht diese Gleichstellung nicht mit der zusätzlichen Voraussetzung verbunden hat, dass dem Kläger im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung ein Anspruch auf (befristete) Verlängerung der humanitären Aufenthaltserlaubnis zustand (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 30. März 2010 - BVerwG 1 C 6.09 - InfAuslR 2010, 343 ff.; zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung BVerwGE vorgesehen).

12 b) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nicht am Vorliegen eines Ausweisungsgrundes scheitert (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Zwar gelten die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 AufenthG grundsätzlich auch für die Niederlassungserlaubnis. Soweit es bei der Niederlassungserlaubnis allerdings um Ausweisungsgründe geht, die sich - wie hier - auf Straftaten des Ausländers beziehen, wird die allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG durch die Sonderregelung in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG verdrängt.

13 Danach ist die Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung unter Berücksichtigung der Schwere oder der Art des Verstoßes gegen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder der vom Ausländer ausgehenden Gefahr unter Berücksichtigung der Dauer des bisherigen Aufenthalts und dem Bestehen von Bindungen im Bundesgebiet nicht entgegenstehen. Diese Regelung macht deutlich, dass die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis bei Straftaten des Ausländers nicht (regelmäßig) schon wegen Vorliegens eines Ausweisungsgrundes ausscheiden soll, sondern darüber aufgrund einer umfassenden Abwägung der in der Regelung genannten Rechtsgüter entschieden werden soll. § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG ist zeitgleich mit und bewusst parallel zu der Regelung in § 9a Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG (Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG) in das Aufenthaltsgesetz aufgenommen worden. Diese Parallelität ginge verloren, wenn man bei der Niederlassungserlaubnis - anders als bei der Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG - zusätzlich zu der in § 9 AufenthG vorgesehenen Abwägung regelmäßig das Nichtvorliegen eines Ausweisungsgrundes gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG fordern würde. Im Falle des Klägers ist die Beurteilung des Berufungsgerichts rechtlich nicht zu beanstanden, dass trotz der vom Kläger begangenen Straftaten, die zum Teil allerdings lange zurückliegen, Gründe der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung im Sinne des § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG einer Erteilung der Niederlassungserlaubnis nicht entgegenstehen. All dies bedarf vorliegend keiner Vertiefung, weil eine Niederlassungserlaubnis für den Kläger schon aus einem anderen Grund ausscheidet.

14 c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Lebensunterhalt des Klägers als gesichert angesehen (§ 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG). Es hat rechtsfehlerhaft nur auf den eigenen Bedarf des Klägers abgestellt und nicht berücksichtigt, dass es nach der gesetzlichen Regelung auf die Sicherung des Lebensunterhalts der in einer Bedarfsgemeinschaft zusammenlebenden Kernfamilie - hier: bestehend aus dem Kläger, seiner Ehefrau und den beiden minderjährigen Kindern - ankommt. Der Lebensunterhalt der Kernfamilie kann im vorliegenden Fall jedoch nicht ohne Inanspruchnahme von Leistungen nach dem SGB II bestritten werden.

15 Nach der gesetzlichen Definition in § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ist der Lebensunterhalt eines Ausländers gesichert, wenn er ihn einschließlich ausreichenden Krankenversicherungsschutzes ohne Inanspruchnahme öffentlicher Mittel bestreiten kann. Dabei bleiben die in § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG aufgeführten öffentlichen Mittel außer Betracht. Es bedarf mithin der positiven Prognose, dass der künftige Lebensunterhalt des Ausländers auf Dauer ohne Inanspruchnahme anderer öffentlicher Mittel gesichert ist. Dies erfordert einen Vergleich des voraussichtlichen Unterhaltsbedarfs mit den voraussichtlich zur Verfügung stehenden Mitteln. Dabei richtet sich die Ermittlung des Unterhaltsbedarfs und des zur Verfügung stehenden Einkommens seit der Änderung des Rechts der Sozial- und Arbeitslosenhilfe vom 1. Januar 2005 bei erwerbstätigen Ausländern im Grundsatz nach den entsprechenden Bestimmungen des SGB II (vgl. Urteile vom 26. August 2008 - BVerwG 1 C 32.07 - BVerwGE 131, 370 Rn. 19 und vom 7. April 2009 - BVerwG 1 C 17.08 - BVerwGE 133, 329 Rn. 29). Erstrebt ein erwerbsfähiger Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis zum Zusammenleben mit seinen Familienangehörigen in einer häuslichen Gemeinschaft oder lebt er - wie der Kläger - bereits mit seiner Familie zusammen, so gelten für die Berechnung seines Anspruchs auf öffentliche Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II grundsätzlich die Regeln über die Bedarfsgemeinschaft nach § 9 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 7 Abs. 3 SGB II.

16 Da sich im Grundsatz nach den Maßstäben des Sozialrechts bemisst, ob der Lebensunterhalt des Ausländers gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG gesichert ist, scheidet in den vom SGB II erfassten Fällen eine isolierte Betrachtung des Hilfebedarfs für jedes einzelne Mitglied der familiären Gemeinschaft aus. Vielmehr gilt in einer Bedarfsgemeinschaft, wenn deren gesamter Bedarf nicht gedeckt werden kann, jede Person im Verhältnis des eigenen Bedarfs zum Gesamtbedarf als hilfebedürftig (§ 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II). Diese sogenannte horizontale Berechnungsmethode geht damit generell vom Bedarf der Gemeinschaft insgesamt aus. Durch die Verweisung auf das Sozialrecht ergibt sich daher schon aus der Regelung in § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG, dass im Aufenthaltsrecht die Sicherung des Lebensunterhalts bei erwerbsfähigen Ausländern allgemein - und nicht nur für besondere Fallkonstellationen wie den Familiennachzug - den Lebensunterhalt des mit ihm in familiärer Gemeinschaft lebenden Ehepartners und der unverheirateten Kinder bis zum 25. Lebensjahr umfasst (zur Sicherung des Lebensunterhalts beim Familiennachzug vgl. Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 20.09 -, zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung BVerwGE vorgesehen). Gegen diese einheitliche Auslegung des zentralen Begriffs der Sicherung des Lebensunterhalts gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG können weder Wortlaut noch Systematik des Aufenthaltsgesetzes angeführt werden. Es trifft zwar zu, dass das Aufenthaltsgesetz unterschiedliche Formulierungen verwendet. In einigen Vorschriften wird ausdrücklich auf den Ausländer und seine Familienangehörigen Bezug genommen (vgl. etwa § 9a Abs. 2 Nr. 2, § 18a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. c, § 21 Abs. 4 Satz 2 und § 55 Abs. 2 Nr. 6 AufenthG). Andere Vorschriften stellen dagegen nur auf den Ausländer ab (§ 2 Abs. 3 Satz 1, § 9 Abs. 2 Nr. 2, § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 und § 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG). Da § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG jedoch den Begriff der Sicherung des Lebensunterhalts für das gesamte Aufenthaltsrecht definiert und in diesem Zusammenhang auf die einschlägigen sozialrechtlichen Regelungen verweist, ist auch der Unterhaltsbedarf des einzelnen Ausländers nach den sozialrechtlichen Regelungen für die Bedarfsgemeinschaft zu bemessen. Es kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Definitionsnorm des § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG andere Vorstellungen verbunden hat. Denn der gesetzlich angeordnete Systemwechsel im Sozialrecht in Form der neuartigen Berechnung des Unterhaltsbedarfs einer Bedarfsgemeinschaft fällt zeitlich zusammen mit dem Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes.

17 Diese Auslegung des Gebots der Unterhaltssicherung, die auf den Bedarf der familiären Gemeinschaft insgesamt abstellt, entspricht auch Sinn und Zweck der gesetzlichen Erteilungsvoraussetzung. Sie dient dazu, (neue) Belastungen für die öffentlichen Haushalte zu vermeiden (vgl. Urteil vom 26. August 2008 a.a.O. Rn. 21). Nach der ausdrücklichen Wertung des Gesetzgebers ist die Sicherung des Lebensunterhalts bei der Erteilung von Aufenthaltstiteln im Aufenthaltsrecht als eine Voraussetzung von grundlegendem staatlichen Interesse anzusehen. Diese bereits im Ausländergesetz 1990 getroffene Wertung wurde durch die Neuregelung des Aufenthaltsrechts im Zuwanderungsgesetz generell noch verstärkt, indem die Sicherung des Lebensunterhalts nunmehr nicht nur bei der Erteilung von Titeln zum Daueraufenthalt, sondern für alle Aufenthaltstitel von einem (Regel-)Versagungsgrund zu einer (Regel-)Erteilungsvoraussetzung heraufgestuft worden ist. Damit sollen die fiskalischen Interessen noch weitergehend geschützt werden. Der Gesetzgeber hat speziell die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG als stärkste Form der Aufenthaltsverfestigung durch Verweis auf § 9 Abs. 2 AufenthG teilweise von besonderen Integrationserfordernissen abhängig gemacht, die über die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG hinausgehen. Anders als die Aufenthaltserlaubnis ist die Niederlassungserlaubnis unbefristet und inhaltlich grundsätzlich unbeschränkt, sofern nicht ausnahmsweise Nebenbestimmungen im Aufenthaltsgesetz zugelassen sind (vgl. etwa § 23 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Sie unterliegt keiner Zweckbindung, berechtigt zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und verschafft dem Berechtigten ferner den besonderen Ausweisungsschutz nach § 56 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG. Sie ist daher auf den dauerhaften Verbleib eines Ausländers im Bundesgebiet angelegt (vgl. Urteil vom 28. Oktober 2008 - BVerwG 1 C 34.07 - Buchholz 402.242 § 26 AufenthG Nr. 3 Rn. 16 und 20 m.w.N.).

18 Lebt der Ausländer im Bundesgebiet - wie der Kläger - mit Familienangehörigen zusammen, führt die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis typischerweise auch zu einer tatsächlichen Verfestigung des Aufenthalts der Angehörigen. Die Option, die eheliche oder familiäre Lebensgemeinschaft im Herkunftsland zu führen, rückt damit jedenfalls in die Ferne. Ist die Familie - wie hier - auf Sozialleistungen angewiesen, folgt aus der Aufenthaltsverfestigung eine Perpetuierung der Inanspruchnahme von Sozialleistungen. Zugleich entfällt der aufenthaltsrechtliche Anreiz für die übrigen Mitglieder einer Bedarfsgemeinschaft, eine eigene Erwerbstätigkeit aufzunehmen und dadurch die öffentlichen Kassen zu entlasten. All dies entspricht schwerlich dem Willen des Gesetzgebers.

19 Nur diese Auslegung wird auch der Lebenswirklichkeit gerecht. Es wäre lebensfremd, wenn man annähme, ein Ausländer, der Alleinverdiener ist, würde von seinem Einkommen zunächst seinen eigenen Bedarf decken und seiner Familie lediglich die verbleibenden Mittel zukommen lassen. Nur diese Auslegung vermeidet auch, was ebenfalls wirklichkeitsfern wäre, dass neben der realen sozialrechtlichen Berechnung, in welcher Höhe der Familie als Bedarfsgemeinschaft Sozialleistungen zustehen, eine fiktive aufenthaltsrechtliche Berechnung vorgenommen wird, ob der einzelne Ausländer - für sich gesehen - seinen Lebensunterhalt ohne Inanspruchnahme von Sozialleistungen bestreiten könnte.

20 d) Bei der erforderlichen Berechnung des Hilfebedarfs der familiären Bedarfsgemeinschaft sind - im Hinblick auf eine Niederlassungserlaubnis - die Bestimmungen des SGB II weiterhin maßgebend, soweit es den Freibetrag für Erwerbstätigkeit nach § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 6 i.V.m. § 30 SGB II und die Werbungskostenpauschale von 100 € nach § 11 Abs. 2 Satz 2 SGB II betrifft. Der Senat hat in seinem Urteil vom 26. August 2008 - BVerwG 1 C 32.07 - (a.a.O. Rn. 19) entschieden, dass bei der Berechnung des zur Verfügung stehenden Einkommens diese Beträge zu Lasten des Ausländers zu berücksichtigen sind. Die Notwendigkeit dieser Berücksichtigung ergibt sich, wie ausgeführt, aus der Verweisung des Aufenthaltsgesetzes in § 2 Abs. 3 auf die Bedarfs- und Einkommensermittlung nach den Bestimmungen des Sozialrechts. Diese Entscheidung des nationalen Gesetzgebers bedarf allerdings insoweit der Korrektur, als ihr vorrangiges Unionsrecht entgegensteht. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat in seinem Urteil vom 4. März 2010 in der Rechtssache Chakroun (C-578/08) für den Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie entschieden, dass der Begriff der „Sozialhilfeleistungen des ... Mitgliedstaats“ ein autonomer Begriff des Unionsrechts ist, der nicht anhand von Begriffen des nationalen Rechts ausgelegt werden kann (Rn. 45). Daraus folgt, dass der Freibetrag für Erwerbstätigkeit, der in erster Linie aus arbeitsmarkt- bzw. beschäftigungspolitischen Gründen gewährt wird und eine Anreizfunktion zur Aufnahme bzw. Beibehaltung einer Erwerbstätigkeit haben soll, im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nicht zu Lasten des nachzugswilligen Ausländers angerechnet werden darf. Hinsichtlich der Werbungskostenpauschale ergibt sich aus der Entscheidung des Gerichtshofs, dass der Ausländer ggf. einen geringeren Bedarf als die gesetzlich veranschlagten 100 € geltend machen und nachweisen kann. Insoweit hat der Senat im Anwendungsbereich der Familienzusammenführungsrichtlinie seine gegenteilige Rechtsprechung aufgegeben (Urteil vom 16. November 2010 - BVerwG 1 C 20.09 - Rn. 34). Zu einer weitergehenden Korrektur auch bei Erteilung einer Niederlassungserlaubnis, bei der keine unionsrechtlichen Vorgaben zu beachten sind, besteht keine Veranlassung.

21 e) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts reicht das Einkommen des Klägers nicht aus, um den Lebensunterhalt der Familie insgesamt zu sichern. Das Berufungsgericht hat es als „unstreitig“ bezeichnet, dass das Einkommen des Klägers, der „allein berufstätig“ sei, nicht hoch genug sei, um nicht nur seinen Lebensunterhalt, sondern auch den Lebensunterhalt seiner Ehefrau und der beiden Kinder sicherzustellen (UA S. 16). Das Gericht hat sich dabei auf eine Berechnung des Beklagten gestützt, die vom Kläger nicht in Zweifel gezogen worden ist. Danach hat der Kläger zum maßgeblichen Zeitpunkt der Berufungsentscheidung über ein monatliches Nettoeinkommen von 1 477,74 € verfügt. Zusammen mit dem Kindergeld in Höhe von insgesamt 328 € ergibt sich ein verfügbares Monatseinkommen von 1 805,74 €. Abzüglich des Freibetrages und der Werbungskostenpauschale führt dies zu einem maßgeblichen Einkommensbetrag von 1 495,74 € monatlich. Nach den Maßstäben des SGB II beträgt der Gesamtbedarf der Familie des Klägers 1 660,92 €. Damit verfehlt der Kläger diesen Bedarfsbetrag um etwa 165 € im Monat.

22 Der Senat weist in diesem Zusammenhang auf die Regelung über den - allerdings antragsabhängigen - Kinderzuschlag in § 6a BKGG hin. In Fällen, in denen nur der Lebensunterhalt von Kindern nicht vollständig aus eigenen Mitteln bestritten werden kann, kann der Bezug eines - nach § 2 Abs. 3 Satz 2 AufenthG unschädlichen - Kinderzuschlags unter bestimmten Voraussetzungen dazu verhelfen, eine Inanspruchnahme von Leistungen der Grundsicherung nach dem SGB II zu vermeiden. Sollten die gesetzlichen Voraussetzungen des § 6a BKGG bei der Familie des Klägers vorliegen und sollte deshalb der Bezug von Leistungen nach dem SGB II entfallen, wäre der Lebensunterhalt im Sinne von § 2 Abs. 3 AufenthG als gesichert anzusehen.

23 f) Von der Erteilungsvoraussetzung der Unterhaltssicherung kann vorliegend nicht durch Rückgriff auf die Regelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG abgesehen werden. Der Gesetzgeber hat die durch eine Niederlassungserlaubnis gestärkte Rechtsposition in § 26 Abs. 4 AufenthG von dem in § 9 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG genannten Erfordernis der Sicherung des Lebensunterhalts abhängig gemacht. Von dieser Voraussetzung kann nach der Gesetzessystematik nur unter den besonderen in § 9 Abs. 2 Satz 6 AufenthG normierten - hier nicht vorliegenden - Voraussetzungen abgesehen werden. Ein Rückgriff auf die allgemeine Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG, wonach ohne Normierung konkreter Voraussetzungen von der Anwendung der Absätze 1 und 2 des § 5 AufenthG - und damit auch von dem Erfordernis der Unterhaltssicherung - abgesehen werden kann, ist daher nicht möglich. Vielmehr trifft § 9 Abs. 2 Satz 6 AufenthG insoweit eine abschließende Regelung und macht die Unterhaltssicherung bei der Niederlassungserlaubnis - anders als im Anwendungsbereich des § 5 AufenthG - mithin nicht zu einer Regelerteilungsvoraussetzung, sondern zu einer zwingenden Erteilungsvoraussetzung (vgl. Urteil vom 28. Oktober 2008 a.a.O. Rn. 20).

24 g) Die Ablehnung der Erteilung einer Niederlassungserlaubnis verstößt vorliegend weder gegen Art. 6 GG noch gegen Art. 8 ERMK. Der Kläger wird durch die Versagung der begehrten Niederlassungserlaubnis nicht daran gehindert, weiter mit seiner Ehefrau und den beiden Kindern in Deutschland zusammenzuleben. Es geht nicht um die Beendigung des Aufenthalts, sondern allein um die Frage, ob der Kläger seinen Aufenthalt im Bundesgebiet - und damit die Fortsetzung seiner familiären Lebensgemeinschaft - auf einen befristeten Aufenthaltstitel oder eine auf Dauer angelegte Niederlassungserlaubnis stützen kann (vgl. hierzu nochmals Urteile vom 28. Oktober 2008 a.a.O. Rn. 23 ff. sowie vom 30. April 2009 - BVerwG 1 C 3.08 - Buchholz 402.242 § 5 AufenthG Nr. 5 Rn. 18 ff.). Die Voraussetzungen, unter denen das Bundesverfassungsgericht in seinem Kammerbeschluss vom 11. Mai 2007 - 2 BvR 2483/06 - (NVwZ 2007, 1302) eine Diskriminierung der Ehe angenommen hat, liegen hier nicht vor. Auch aus dem Verbot der Diskriminierung der durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützten Ehe ergibt sich vorliegend kein Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis. Gegen dieses Verbot würde es verstoßen, wenn einem Ehegatten der weitere Aufenthalt im Bundesgebiet nur wegen des Bestehens einer ehelichen Lebensgemeinschaft versagt würde, er dagegen bei einer Trennung von seinem Ehepartner ein eigenständiges Aufenthaltsrecht hätte. Im Fall des Klägers ist - von anderem abgesehen - im Übrigen auch offen, ob sein eigener Lebensunterhalt nach einer Trennung von seiner Ehefrau bzw. seiner Familie insgesamt und den dadurch entstehenden Unterhaltszahlungen sowie den Abzügen für den Freibetrag und die Werbungskosten gesichert wäre (zum Diskriminierungsverbot vgl. auch Urteil 16. November 2010 - BVerwG 1 C 20.09 - Rn. 30 ff.).

25 Die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis nach neuem Recht scheidet demnach aus.

26 2. Auch nach altem Recht kommt eine Niederlassungserlaubnis nicht in Betracht. Gemäß § 35 Abs. 1 i.V.m. § 24 Abs. 1 Nr. 6 AuslG 1990 setzt dies voraus, dass kein Ausweisungsgrund vorliegt. Daran scheitert ein Anspruch des Klägers, weil die von ihm vorsätzlich begangenen und insgesamt noch nicht getilgten Straftaten einen Ausweisungsgrund im Sinne von § 46 Nr. 2 AuslG 1990 darstellen.

27 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO.