Beschluss vom 25.07.2011 -
BVerwG 1 WDS-VR 1.11ECLI:DE:BVerwG:2011:250711B1WDS-VR1.11.0

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    BVerwG, Beschluss vom 25.07.2011 - 1 WDS-VR 1.11 - [ECLI:DE:BVerwG:2011:250711B1WDS-VR1.11.0]

Beschluss

BVerwG 1 WDS-VR 1.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 25. Juli 2011 beschlossen:

  1. Das Verfahren wird eingestellt.
  2. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe

I

1 Der Rechtsstreit betraf die Nachbesetzung des nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstpostens eines G 3 und Leiters der Abteilung … im … zum 1. September 2010.

2 Am 29. März 2010 hatte der Abteilungsleiter Personal-, Sozial- und Zentralangelegenheiten (PSZ) im Bundesministerium der Verteidigung entschieden, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Gegen diese Auswahlentscheidung wandte sich der Antragsteller mit dem durch Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Mai 2010 erhobenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung, den der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme von 13. Dezember 2010 dem Senat vorlegte (BVerwG 1 WB 59.10).

3 Der Beigeladene wurde unter vorangehender Kommandierung (vom 23. August bis 31. August 2010) zum 1. September 2010 mit Dienstantritt am 23. August 2010 auf den Dienstposten des G 3 und Leiters der Abteilung … beim … versetzt.

4 Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 5. Januar 2011 beantragte der Antragsteller beim Senat vorläufigen Rechtsschutz gemäß § 123 VwGO. Seinen am gleichen Tag gestellten Antrag gemäß § 3 Abs. 2 WBO lehnte der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 11. Januar 2011 ab. Im gerichtlichen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes beantragte der Antragsteller daraufhin, die Antragsgegnerin unter Aufhebung der Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 11. Januar 2011 zu verpflichten, zumindest bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren die Versetzung des Beigeladenen auf den strittigen Dienstposten vorläufig rückgängig zu machen.

5 Mit dem im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschluss vom 24. Mai 2011 hob der Senat die Entscheidung des Abteilungsleiters PSZ vom 29. März 2010, den strittigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, auf und verpflichtete den Bundesminister der Verteidigung, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Unter dem 6. Juli 2011 verfügte das Bundesministerium der Verteidigung den Wechsel des Beigeladenen auf einen Dienstposten z.b.V. mit Wirkung zum 1. Juli 2011.

6 Mit Schriftsätzen seiner Bevollmächtigten vom 18. und 19. Juli 2011 erklärte der Antragsteller daraufhin das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in der Hauptsache für erledigt und beantragte,
die Kosten des Verfahrens der Bundesrepublik Deutschland aufzuerlegen.

7 Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - hat sich mit Schreiben vom 4. Juli 2011 bereits vorab einer Erledigungserklärung des Antragstellers angeschlossen.

8 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten, insbesondere auf den zwischen den Beteiligten im Hauptsacheverfahren ergangenen Beschluss des Senats vom 24. Mai 2011 Bezug genommen. Die Verfahrensakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az. … und … -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, sowie die Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens BVerwG 1 WB 59.10 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

9 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 3 WBO nur noch über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden. Für die Kostenentscheidung sind die im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätze maßgebend. Danach ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 WBO, § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. etwa Beschluss vom 22. April 2008 - BVerwG 1 WB 4.08 - m.w.N.).

10 Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, weil der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz voraussichtlich Erfolg gehabt hätte.

11 1. Überwiegendes spricht dafür, dass ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) für die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung gegeben war.

12 Zwar entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin verfestigt, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er muss es - wie im vorliegenden Fall der Beigeladene - vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N. <insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 133, 13 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50> und vom 13. April 2011 - BVerwG 1 WB 21.10 - Rn. 22). Der Senat hat jedoch grundsätzlich anerkannt, dass auch unter diesen Voraussetzungen ein Anordnungsgrund unter dem Gesichtspunkt des Erfahrungsvorsprungs, den der ausgewählte Bewerber auf dem strittigen Dienstposten erlangen kann und der im Falle des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen ist, bejaht werden kann; ein insoweit relevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten verstrichen ist (Beschluss vom 29. April 2010 - BVerwG 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f.).

13 Im vorliegenden Fall lag zwischen dem Dienstantritt des Beigeladenen auf dem Dienstposten des G 3 und Leiters der Abteilung … beim … am 23. August 2010 und der Entscheidung des Senats in der Hauptsache mit Beschluss vom 24. Mai 2011 ein Zeitraum von rund neun Monaten. Ohne dass es einer abschließenden Klärung der Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anordnungsgrunds bedarf, ist jedenfalls für die vorliegende Billigkeitsentscheidung über die Kosten des Verfahrens davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Erledigung ein Anordnungsgrund unter dem Gesichtspunkt des vom Beigeladenen bereits erlangten und sich ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung weiter vergrößernden Erfahrungsvorsprungs auf dem Dienstposten vorlag.

14 2. Der Antragsteller konnte sich auch mit Erfolg auf einen Anordnungsanspruch berufen. Insoweit wird auf die Gründe des in der Hauptsache ergangenen Beschlusses des Senats vom 24. Mai 2011 - BVerwG 1 WB 59.10 - Rn. 30 ff. - verwiesen.

15 3. Der Beigeladene trägt die ihm entstandenen Kosten selbst.

Beschluss vom 21.10.2011 -
BVerwG 1 WDS-VR 1.11ECLI:DE:BVerwG:2011:211011B1WDS-VR1.11.0

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Beschluss

BVerwG 1 WDS-VR 1.11

In dem Wehrbeschwerdeverfahren BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
BESCHLUSS
BVerwG 1 WDS-VR 1.11
In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberst i.G. Norbert Schlemminger,
Streitkräfteamt, Bonn,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte Neuhaus, Massenkeil, Zeller & Partner,
Schloßstraße 1, 56068 Koblenz -
Beigeladener:

  1. Herr Oberst i.G. Dieter Weigold,
  2. Streitkräfteamt, Bonn,
  3. werden die vom Bund an den Antragsteller gemäß dem Beschluss des 1. Wehrdienstsenats des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2011 zu erstattenden notwendigen Aufwendungen auf
  4. 827,05 €
  5. (in Worten: achthundertsiebenundzwanzig 5/100 €)
  6. festgesetzt.

II

6 1. Die an einen Rechtsanwalt zu zahlenden Beträge gehören zu den notwendigen Aufwendungen bzw. Auslagen (§ 20 Abs. 4 WBO i.V.m. § 140 Abs. 8 Nr. 2 WDO).

7 Es sind die Vorschriften des RVG in der Fassung ab 1. Februar 2009 anzuwenden, da die Vollmacht an die Bevollmächtigten am 5. Januar 2011 erteilt worden ist.

8 2. Nach § 2 Abs. 2 RVG, nunmehr i.V.m. Nr. 6403 und 6405 VV erhält der Rechtsanwalt im Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach der Wehrbeschwerdeordnung vor dem Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - eine Verfahrensgebühr und - wenn wie in diesem Fall eine Termin vor dem Bundesverwaltungsgericht stattgefunden hat - eine Terminsgebühr von je 85 bis 665 €. Es handelt sich hierbei um Rahmengebühren. Somit bestimmt der Rechtsanwalt die Gebühren im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Bedeutung der Angelegenheit, des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie der Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 RVG). Sind die Gebühren jedoch von einem Dritten zu ersetzen, wie im vorliegenden Fall vom Bund, so ist die vom Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG).

9 3. In Fällen, die nach Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit durchschnittlich gelagert sind, ist grundsätzlich von einer Mittelgebühr in Höhe von 375 € auszugehen (vgl. zu Nr. 6402 VV-RVG <a. F.> vom 29. Mai 1998 - BVerwG 1 WB 22.98 - <Buchholz 362 § 109a BRAGO Nr.1 = NZWehrr 1998, 204> m.w.N. und vom 18. September 2001 - BVerwG 1 WB 28.01  - Buchholz 311 § 20 WBO Nr. 2 = NZWehrr 2002, 39 = Rpfleger 2002, 98 = NVwZ-RR 2002, 73 und Urteil vom 17. August 2005 - BVerwG 6 C 7.04  - NJW 2006, 247).

10 Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass es nur um die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes geht, nicht um eine endgültige Entscheidung.
Für ein solches Verfahren erhält ein Rechtsanwalt, obwohl er grundsätzlich nach § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG die Gebühren in einer Angelegenheit nur einmal fordern kann, neben den Gebühren in der Hauptsache eigene Gebühren (§ 17 Nr. 4 Buchst. c RVG). Der Verminderung der Bedeutung in Angelegenheiten des vorläufigen Rechtsschutzes wird in Verwaltungsstreitverfahren dadurch Rechnung getragen, dass der Streitwert regelmäßig auf die Hälfte des Streitwertes der Hauptsache festgesetzt wird. Dieser Streitwert ist grundsätzlich maßgebend für den Gegenstandswert, aus dem sich die Gebühren eines Rechtsanwalts berechnen (Hartmann, Kostengesetze, 41. Auflage 2011, § 2 RVG Rn. 4). Diese Erwägung führt dazu, dass in Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vor dem 1. Wehrdienstsenat in durchschnittlich gelagerten Fällen eine Gebühr unterhalb der Mittelgebühr als billig angesehen wird (vgl. Beschlüsse vom 21. Oktober 2008 – BVerwG 1 WDS-VR 11.08 und vom 6. Dezember 2007 – BVerwG 1 WDS-VR 7.07 ).

11 4. Der Umfang der anwaltlichen Tätigkeit im vorliegenden Verfahren (8 Schriftsätze mit insgesamt 18 Seiten) sowie die Bedeutung der Entscheidung für den weiteren beruflichen Werdegang und die berufliche Stellung des Antragstellers - unter Berücksichtigung der Tatsache, dass im Hauptsacheverfahren 1 WB 59.10 eine über dem Mittelwert liegende Verfahrensgebühr anerkannt wird - rechtfertigen hier den Ansatz der Mittelgebühr für die Verfahrensgebühr.

12 Die von den Bevollmächtigten beantragte Verfahrensgebühr in Höhe von 665 € ist allerdings unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände unbillig hoch und deshalb nicht verbindlich. Der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit im vorliegenden Verfahren wird ausreichend dadurch Rechnung getragen, dass keine Kürzung der Mittelgebühr erfolgt. Die Verfahrensgebühr wird in Höhe der Mittelgebühr auf 375,00 € festgesetzt.

13 Obwohl die Bevollmächtigten des Antragstellers in Ihrem Schriftsatz vom 2. September 2011 auf die Begründung und die Ausführungen im Kostenfestsetzungsantrag verweisen, kann dies nicht zu einer anderen Entscheidung führen, da dem Kostenfestsetzungsantrag vom 5. August 2011 keine geeigneten Ausführungen zu entnehmen sind, die eine Erhöhung rechtfertigen könnten.

14 5. Die beantragte Terminsgebühr von 665 € ist ebenfalls unbillig hoch und damit nicht verbindlich. Auch hier sind keine Begründungen der Bevollmächtigten des Antragstellers angegeben, die eine Erhöhung der Mittelgebühr rechtfertigen könnten.

15 Da es sich nur um das Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes handelt (siehe Ausführungen oben) und im Termin keine den vorläufigen Rechtsschutz spezifischen Rechtsfragen sondern vielmehr lediglich prozessrechtliche Fragestellungen (hier: Beiladung) erörtert wurden, wird die Terminsgebühr unterhalb des Mittelwertes angesetzt. Die Terminsgebühr wird auf 300,00 € (20 Prozent-Abschlag) festgesetzt.

16 6. Die Höhe der Auslagen ist richtig berechnet.

17 7. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen und vom Bund zu erstattenden Aufwendungen bzw. Auslagen werden wie folgt festgesetzt:
Verfahrensgebühr gemäß Nr. 6403 VV-RVG 375,00 €
Terminsgebühr gemäß Nr. 6405 VV-RVG 300,00 €
Post- und Telekommunikationspauschale 20,00 €
Zwischensumme 695,00 €
19 % Umsatzsteuer 132,05 €
Gesamtbetrag 827,05 €.

18 8. Ein Ausspruch über die Verzinsung ist nicht möglich, da dies in § 20 Abs. 4 WBO i.V.m. § 142 WDO nicht vorgesehen ist. § 142 WDO regelt die Kostenfestsetzung abschließend; eine Anwendung der Vorschriften der Strafprozessordnung (und damit der Zivilprozessordnung) über § 91 Abs.1 WDO ist somit ausgeschlossen (Dau, WDO, 5. Aufl. 2009, § 142 Rn. 4).

Rechtsbehelfsbelehrung


Gegen diesen Beschluss ist die Erinnerung zulässig. Sie ist schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle beim Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, zu erheben.
Soldaten können die Erinnerung auch schriftlich oder mündlich bei ihrem nächsten Disziplinarvorgesetzten oder in den Fällen des § 5 Abs. 2 und § 11 Buchst. b WBO bei den dort bezeichneten Vorgesetzten erheben; wird sie mündlich erhoben, ist eine Niederschrift aufzunehmen, die der Vorgesetzte unterschreiben muss und der Soldat unterschreiben soll.
Leipzig, 21. Oktober 2011
Gratias, Amtsrätin
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle