Verfahrensinformation

Die Klägerin wendet sich gegen Regelungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen. Sie betreibt ein eigenes Funknetz auf der Grundlage von Frequenznutzungsrechten, die ihr ab 1999 befristet bis 2007 zugeteilt worden waren, aber darüber hinaus trotz eines entsprechenden Antrages nicht verlängert worden sind. Nachdem die Bundesnetzagentur bereits im Jahr 2005 ein Verfahren für die Vergabe von Frequenzen - u.a. in dem von der Klägerin genutzten Frequenzbereich von 2,6 GHz - eröffnet hatte, erließ sie schließlich mit der hier angegriffenen Verfügung vom 12. Oktober 2009 verschiedene Anordnungen. Gegen sie erhob die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht Köln Klage, die sie nach Abweisung durch die Vorinstanz mit der Revision vor dem Bundesverwaltungsgericht weiterverfolgt. Es handelt sich im einzelnen um die Anordnung, dass der Zuteilung sämtlicher zu einem gemeinsamen Verfahren verbundener Frequenzen unter Einschluss derjenigen, die die Klägerin für sich beansprucht, ein Vergabeverfahren voranzugehen hat (BVerwG 6 C 3.10), die Entscheidung, dass die Vergabe in Form eines Versteigerungsverfahrens durchzuführen ist (BVerwG 6 C 5.10), sowie die Festlegung von Vergabebedingungen (BVerwG 6 C 40.10) und Versteigerungsregeln (BVerwG 6 C 41.10).

Beschluss vom 02.11.2010 -
BVerwG 6 B 33.10ECLI:DE:BVerwG:2010:021110B6B33.10.0

Leitsatz:

Revisionszulassung, da zur Klärung der Frage beigetragen werden kann, ob und inwieweit der Bundesnetzagentur bei der Festlegung der Vergabebedingungen ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungs- bzw. Gestaltungsspielraum zusteht.

  • Rechtsquellen

  • Stichworte

    Beurteilungsspielraum; Bundesnetzagentur; Frequenznutzungsrecht; Telekommunikation; Vergabebedingung; Versteigerung; Array;

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 7173/09

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 02.11.2010 - 6 B 33.10 [ECLI:DE:BVerwG:2010:021110B6B33.10.0]

Beschluss

BVerwG 6 B 33.10

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 7173/09

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 2. November 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier und Dr. Möller
beschlossen:

  1. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln über die Nichtzulassung der Revision gegen sein Urteil vom 17. März 2010 wird aufgehoben.
  2. Die Revision wird zugelassen.
  3. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt der Kostenentscheidung in der Hauptsache.
  4. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren sowie für das Revisionsverfahren - insoweit vorläufig - auf 33 000 € festgesetzt.

Gründe

1 Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Sie kann zur Klärung der Frage beitragen, ob und inwieweit der Bundesnetzagentur bei der Festlegung der Vergabebedingungen (§ 61 Abs. 4 Satz 2 TKG) ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungs- bzw. Gestaltungsspielraum zusteht.

2 Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 47 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG; die vorläufige Streitwertfestsetzung für das Revisionsverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Rechtsmittelbelehrung
Das Beschwerdeverfahren wird als Revisionsverfahren unter dem Aktenzeichen BVerwG 6 C 40.10 fortgesetzt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht.
Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form (Verordnung vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091) einzureichen.
Für die Beteiligten besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Begründung der Revision. Die Beteiligten müssen sich durch Bevollmächtigte im Sinne von § 67 Abs. 4 Sätze 3 bis 6 VwGO vertreten lassen.

Beschluss vom 02.11.2010 -
BVerwG 6 B 34.10ECLI:DE:BVerwG:2010:021110B6B34.10.0

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 02.11.2010 - 6 B 34.10 [ECLI:DE:BVerwG:2010:021110B6B34.10.0]

Beschluss

BVerwG 6 B 34.10

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 8150/09

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 2. November 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier und Dr. Möller
beschlossen:

  1. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln über die Nichtzulassung der Revision gegen sein Urteil vom 17. März 2010 wird aufgehoben.
  2. Die Revision wird zugelassen.
  3. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt der Kostenentscheidung in der Hauptsache.
  4. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren sowie für das Revisionsverfahren - insoweit vorläufig - auf 25 000 € festgesetzt.

Gründe

1 Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Sie kann zur Klärung der Frage beitragen, ob und inwieweit der Bundesnetzagentur bei der Festlegung der Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 5 Satz 1 TKG) ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungs- bzw. Gestaltungsspielraum zusteht.

2 Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 47 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG; die vorläufige Streitwertfestsetzung für das Revisionsverfahren beruht auf § 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1, 63 Abs. 1 Satz 1 GKG.
Rechtsmittelbelehrung
Das Beschwerdeverfahren wird als Revisionsverfahren unter dem Aktenzeichen BVerwG 6 C 41.10 fortgesetzt; der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht.
Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form (Verordnung vom 26. November 2004, BGBl I S. 3091) einzureichen.
Für die Beteiligten besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Begründung der Revision. Die Beteiligten müssen sich durch Bevollmächtigte im Sinne von § 67 Abs. 4 Sätze 3 bis 6 VwGO vertreten lassen.

Urteil vom 22.06.2011 -
BVerwG 6 C 3.10ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C3.10.0

Leitsätze:

1. Die für den Erlass einer Vergabeanordnung vorausgesetzte Frequenzknappheit (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben. Grundlage der Prognose ist die Feststellung eines das verfügbare Spektrum übersteigenden Frequenzbedarfs; diese Feststellung unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung.

2. Im Falle einer Frequenzknappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. Die Entscheidung der Bundesnetzagentur ist dann infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) und des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 Genehmigungsrichtlinie) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf trotz Frequenzknappheit unter Berücksichtigung der Regulierungsziele vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden (im Anschluss an Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10  -).

  • Rechtsquellen

  • Stichworte

    Bedarfsermittlung; Beurteilungsspielraum.; Entscheidungsfrist; Ermessen; Frequenz; Frequenzknappheit; Funkfrequenz; Knappheit; Vergabe; Vergabeanordnung; Zuteilung;

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 6772/09

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 - 6 C 3.10 [ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C3.10.0]

Urteil

BVerwG 6 C 3.10

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 6772/09

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier und Dr. Bier
für Recht erkannt:

  1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. März 2010 wird aufgehoben, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz, hinsichtlich der Hilfsanträge zu 2) und hinsichtlich des Eventualantrages zu 3) abgewiesen hat. Insoweit wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.
  2. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
  3. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

I

1 Die Klägerin wendet sich gegen eine Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist die Anordnung, dass der Zuteilung von Frequenzen verschiedener Frequenzbereiche ein gemeinsames Vergabeverfahren voranzugehen hat.

2 Auf der Grundlage von Frequenznutzungsrechten, die ab dem Jahr 1999 zugeteilt worden waren, betreibt die Klägerin ein eigenes Funknetz. Die insgesamt 36 regionalen Zuteilungen im Bereich von 2,6 GHz berechtigten zum Betrieb von Punkt-zu-Mehrpunkt-Richtfunkanlagen im festen Funkdienst. Die Klägerin bietet damit in Berlin, Bensberg bei Köln, Stuttgart und Hamburg Sprachtelefondienst und einen funkgestützten Internetzugang an. In den übrigen Regionen werden die Frequenzen nicht genutzt. Die Zuteilungen waren bis zum 31. Dezember 2007 befristet, dürfen aber von der Klägerin übergangsweise noch weiter genutzt werden.

3 Den Antrag der Klägerin auf Verlängerung der Frequenzzuteilungen lehnte die Bundesnetzagentur mit Bescheid vom 4. November 2005 ab, da der Frequenzbereichszuweisungsplan die Nutzung des 2,6-GHz-Bandes für den festen Funkdienst ab 1. Januar 2008 nicht mehr vorsehe und wegen absehbarer Frequenzknappheit mit der Durchführung eines Vergabeverfahrens zu rechnen sei. Über die Verpflichtungsklagen der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen Frequenznutzungsrechte ist noch nicht rechtskräftig entschieden.

4 Nachdem die Bundesnetzagentur bereits mit Bekanntmachung vom 4. Mai 2005 (ABl BNetzA S. 782) das Anhörungsverfahren eröffnet hatte, ordnete sie durch Allgemeinverfügung vom 19. Juni 2007 (Vfg. 34/2007, ABl BNetzA S. 3115) an, dass der Zuteilung von Frequenzen für digitalen zellularen Mobilfunk in den Bereichen 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ein Vergabeverfahren in der Form des Versteigerungsverfahrens voranzugehen habe. Die Klägerin hat gegen diese Allgemeinverfügung Klage erhoben. Nach Erlass einer weiteren Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 (Vfg. 34/2008, ABl BNetzA S. 581), in der die bereits getroffenen Anordnungen wiederholt und Vergabebedingungen festgelegt wurden, hat die Klägerin ihre Klage entsprechend erweitert. Durch Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (Vfg. 59/2009, ABl BNetzA S. 3623) entschied die Bundesnetzagentur schließlich, die Vergabe mittlerweile zusätzlich freigewordener Frequenzen aus den Bereichen 800 MHz und 1,8 GHz mit dem bereits eingeleiteten Verfahren zur Vergabe von Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu verbinden (Teilentscheidung I). Im Hinblick auf die verbundenen Frequenzen regelt die Allgemeinverfügung des Weiteren die Anordnung des Vergabeverfahrens (Teilentscheidung II) sowie dessen Ausgestaltung als Versteigerungsverfahren (Teilentscheidung III) und stellt Vergabebedingungen (Teilentscheidung IV) und Versteigerungsregeln (Teilentscheidung V) auf. Die Klägerin hat ihre Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt. Nach der Trennung des Verfahrens durch das Verwaltungsgericht zielt der vorliegende Rechtsstreit auf die Teilentscheidungen I und II der Bundesnetzagentur.

5 Das Verwaltungsgericht hat diese Klage mit folgender Begründung abgewiesen: Die Entscheidung der Bundesnetzagentur, die genannten Frequenzbereiche zur gemeinsamen Vergabe zu verbinden, verletze die Klägerin ebenso wenig in ihren Rechten wie die Vergabeanordnung selbst. Insbesondere sei die Prognose einer Frequenzknappheit im Rahmen des der Behörde dabei zustehenden Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Gegenüber dem von der Klägerin behaupteten Anspruch auf Verlängerung ihrer Frequenzzuteilungen gebühre der Vergabe knapper Frequenzen im Wege der Versteigerung oder Ausschreibung der Vorrang. Aus einzelnen von der Bundesnetzagentur in anderem Zusammenhang ausgesprochenen Verlängerungen von Frequenzzuteilungen lasse sich keine gegenteilige Verwaltungspraxis ableiten. Die Rechtswidrigkeit der Vergabeentscheidung der Bundesnetzagentur ergebe sich auch nicht aus dem in ihr bestimmten Frequenznutzungszweck „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“. Er entspreche den Festlegungen des Frequenzbereichszuweisungsplans, der seinerseits mit höherrangigen Vorgaben völkerrechtlicher und europarechtlicher Art in Einklang stehe.

6 Mit der - vom Verwaltungsgericht zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Die Vergabeanordnung sei rechtswidrig. Bei der Frage, ob für Frequenzzuteilungen in ausreichendem Umfang Frequenzen vorhanden seien, komme der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Jedenfalls sei gerichtlich zu überprüfen, ob die von der Behörde zugrunde gelegten Tatsachen wirklich gegeben seien. Dem werde das angefochtene Urteil nicht gerecht. Mangels einer transparenten Bedarfsermittlung sei die Feststellung einer Frequenzknappheit nicht nachvollziehbar. Abgesehen davon habe die Bundesnetzagentur bei Erlass der Vergabeanordnung zu Unrecht von einer mündlichen Verhandlung abgesehen; es sei nicht auszuschließen, dass die Entscheidung der Bundesnetzagentur nach mündlicher Erörterung der genannten Fragen anders ausgefallen wäre. Die Vergabeanordnung sei auch wegen Überschreitung der gesetzlichen Entscheidungsfristen rechtswidrig. Ihr, der Klägerin, sei über einen Zeitraum von fünf Jahren ein Frequenzzugang weder im Antragsverfahren noch im Vergabeverfahren gewährt worden. Jedenfalls sei ihr Anspruch auf Verlängerung der ihr seinerzeit befristet zugeteilten Frequenznutzungsrechte bei der Entscheidung über den Erlass der Vergabeanordnung rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Die Bundesnetzagentur habe im Rahmen einer seit dem Jahr 2005 entwickelten Verwaltungspraxis ein Konzept für die wirtschaftlich angemessene Verlängerung von Frequenzlaufzeiten entwickelt, die danach maßgeblichen Abwägungskriterien aber hier nicht angewendet. Zudem habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass der bereits in der Vergabeanordnung festgelegte Nutzungszweck für das 2,6-GHz-Band, der feste Funkanwendungen jedenfalls nicht uneingeschränkt umfasse, rechtswidrig sei und sie in eigenen Rechten verletze.

7 Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. a) Nr. I der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 07. April 2008 und Nr. I und II der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen;

b) hilfsweise: die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind; c) hilfsweise: die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

2. weiter hilfsweise zu den Anträgen zu 1,

a) die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten im Bereich 2,6 GHz anordnen; b) hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten für solche Frequenzen im Bereich 2,6 GHz anordnen, die der Klägerin durch die schriftsätzlich näher bezeichneten Frequenzzuteilungsurkunden zugeteilt sind; c) hilfsweise: die Beklagte zu verpflichten, die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten aufzuheben, soweit diese die Durchführung eines Vergabeverfahrens für Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang für das Angebot von Telekommunikationsdiensten in den Bereichen 2,6 GHz, 2 GHz, 1800 MHz und 800 MHz anordnen;

3. weiter zusätzlich für den Fall, dass einem der Anträge zu 1 vollständig oder teilweise stattgegeben wird: festzustellen, dass die vorgenannten Entscheidungen der Beklagten zum Zeitpunkt ihres jeweiligen Erlasses rechtswidrig waren.

8 Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

9 Sie verteidigt die umstrittene Allgemeinverfügung und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

10 Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat. In diesem Umfang erweist es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt in Bezug auf den genannten Klageantrag und die sich an ihn anschließenden weiteren Hilfs- bzw. Eventualanträge zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Dagegen bleibt die Revision im Übrigen ohne Erfolg.

11 1. Die Klage ist mit den Anträgen zu 1 zulässig, soweit die Klägerin die Aufhebung der Teilentscheidungen I und II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 begehrt (a); dagegen ist sie unzulässig in Bezug auf die entsprechenden Teilentscheidungen in den vorangegangenen Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008 (b).

12 a) Im Hinblick auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 ist die Anfechtungsklage in vollem Umfang statthaft und auch im Übrigen zulässig.

13 aa) Die Auslegung dieser Allgemeinverfügung, zu der im Hinblick auf die insoweit nicht erschöpfenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts der Senat selbst berechtigt ist (Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 12, zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen, m.w.N.), ergibt, dass es sich insgesamt um eine neue Sachentscheidung und nicht lediglich um eine wiederholende Verfügung handelt. Durch die Verbindung des seinerzeit bereits eingeleiteten Vergabeverfahrens für Frequenzen der Bereiche von 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz mit der Vergabe der neu hinzugetretenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz sollte der Frequenzzugang flexibilisiert und die Entstehung künstlicher Frequenzknappheiten vermieden werden. Dadurch ist ein neuer Verfahrensgegenstand entstanden, in Bezug auf den auch wortgleich übernommene Bestimmungen einen neuen Regelungsgehalt aufweisen. Demgemäß hat sich die Bundesnetzagentur in den Gründen der Vergabeanordnung wie auch der übrigen angefochtenen Teilentscheidungen mit den im Anhörungsverfahren erhobenen Einwänden - teilweise unter Bezugnahme auf Begründungsteile der vorangegangenen Allgemeinverfügungen - insgesamt und nicht nur im Hinblick auf die neu einbezogenen Frequenzen sachlich auseinandergesetzt. Gegen eine neue Sachentscheidung spricht nicht, dass sich in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 keine Ausführungen über die Rücknahme oder den Widerruf der zuvor ergangenen Behördenentscheidungen finden. Solche Ausführungen waren nicht veranlasst, denn die Vorentscheidungen sind durch die überholende Entscheidung gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG „auf andere Weise erledigt“ worden (vgl. auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 43 Rn. 213 m.w.N.).

14 bb) Die Klägerin ist im Hinblick auf die ersten beiden Teilentscheidungen der angefochtenen Allgemeinverfügung klagebefugt, denn sie kann im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen, in ihren Rechten verletzt zu sein. Die Vergabeanordnung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) wandelt den Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Daher ist ein Unternehmen wie die Klägerin, das einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung gestellt hat, im Hinblick auf die in den geltend gemachten Zuteilungsanspruch eingreifende Vergabeanordnung klagebefugt, wenn - wie hier - deren Rechtswidrigkeit nach dem Klagevorbringen zumindest möglich erscheint und auch der behauptete Einzelzuteilungsanspruch ohne die umstrittene Vergabeanordnung nicht ausgeschlossen ist (Urteile vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 16 f. = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 13).

15 cc) Soweit aufgrund der im Frühjahr 2010 durchgeführten Auktion bereits Frequenzzuteilungen an diejenigen ausgesprochen worden sind, die die Höchstgebote abgegeben hatten, beseitigt dies nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin für die Anfechtung der hier umstrittenen Allgemeinverfügung. Die Klägerin trägt hinsichtlich der im gestuften Verfahren (vgl. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 25) ergangenen Teilentscheidungen eine Anfechtungslast, da sie sich sonst deren Bestandskraft in einem etwaigen Rechtsstreit gegen die Frequenzzuteilungen entgegenhalten lassen müsste.

16 dd) Die Klägerin hat mit ihrer am 4. Dezember 2009 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Klageerweiterungsschrift die einmonatige Frist des § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO eingehalten, die gemäß § 41 Abs. 4 Satz 3 VwVfG zwei Wochen nach der Bekanntmachung der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur vom 21. Oktober 2009 zu laufen begonnen hatte (s. Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 29).

17 b) Dagegen fehlt der Klägerin das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der erledigten Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 bzw. 7. April 2008. Das gilt auch für den Fall, dass der Klage gegen die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 stattgegeben werden sollte. Mit der Ersetzung der ursprünglichen Regelung hat diese ihre Wirksamkeit unabhängig vom weiteren Schicksal der ersetzenden Neuregelung verloren.

18 Ob mit der etwaigen Aufhebung des Änderungs- bzw. Ersetzungsbescheides die Wirksamkeit des ursprünglichen Verwaltungsakts wieder auflebt, bestimmt sich nach dem jeweils einschlägigen materiellen Recht (Urteil vom 21. Juni 2007 - BVerwG 3 C 11.06  - BVerwGE 129, 66 Rn. 18 f. = Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 92). Dieses ist hier dadurch gekennzeichnet, dass die Bundesnetzagentur alle Entscheidungen im Zusammenhang mit der Frequenzvergabe unter besonderer Berücksichtigung des Ziels einer möglichst effizienten Frequenznutzung zu treffen hat (§ 52 Abs. 1 TKG, Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 8 Abs. 2 sowie Erwägungsgrund 19 Rahmenrichtlinie - RRL -). Dies schließt die Annahme aus, eine frühere Vergabeentscheidung, die gemäß einem fortentwickelten Erkenntnisstand der Bundesnetzagentur - hier über die effizienzsteigernde Zusammenfassung eines größeren Frequenzspektrums zur gemeinsamen Vergabe - durch eine neue Entscheidung überholt ist, könnte im Falle deren nachträglicher Aufhebung gewissermaßen automatisch wieder aufleben und erneut Grundlage für die weiteren Schritte der Frequenzvergabe werden.

19 2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag zu 1 a) und dem Hilfsantrag zu 1 b) unbegründet. Eine Aufhebung der Teilentscheidungen I und II vom 12. Oktober 2009, die in der Weise aufeinander bezogen sind, dass sie die gemeinsame Vergabe der dort bezeichneten Funkfrequenzen der Frequenzbereiche 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz regeln (s. Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 17), kommt nicht ausschließlich für den Frequenzbereich von 2,6 GHz oder gar für die der Klägerin aus diesem Frequenzbereich seinerzeit zugeteilten Einzelfrequenzen in Betracht. Denn nach dem insoweit maßgeblichen Verständnis der Bundesnetzagentur, die die gemeinsame Vergabe aller in Rede stehenden Frequenzen unter regulatorischen Gesichtspunkten für geboten erachtet, kann die angefochtene Allgemeinverfügung im Falle ihrer teilweisen Rechtswidrigkeit nicht sinnvoller und rechtmäßiger Weise im Übrigen bestehen bleiben (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 34). Daran ändert der Umstand nichts, dass die Bundesnetzagentur die Auffassung vertreten hat, eine etwaige Aufhebung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren werde sich „grundsätzlich nur auf diejenigen Frequenzen beschränken …, die derzeit Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten sind“ (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3649). Dieser Hinweis, der im Zusammenhang mit Nr. IV.4.7 des Tenors der Allgemeinverfügung steht, bezieht sich auf eine etwaige gerichtlich erzwungene (Wieder-)Einräumung der Frequenznutzungsrechte eines früheren Zuteilungsinhabers (Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 3729), betrifft also die nachgelagerte Ebene der Frequenzzuteilungen, nicht aber die materielle Teilbarkeit der Vergabeanordnung selbst.

20 3. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages zu 1 c) auf Aufhebung der Teilentscheidungen I und II vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Vergabeverfahrens für die verbundenen Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat, hält der Überprüfung nicht stand. Der Senat kann insoweit auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht entscheiden, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis zutrifft (§ 144 Abs. 4 VwGO).

21 a) In formeller Hinsicht erweist sich die Vergabeanordnung allerdings als rechtmäßig.

22 aa) Dem steht zunächst nicht entgegen, dass die Bundesnetzagentur ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren, bei dem sie zur Vorbereitung ihrer Entscheidung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, vor Erlass der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 nicht durchgeführt hat. Denn ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren ist in § 55 Abs. 9 TKG als solches nicht vorgeschrieben (s. auch Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 21).

23 bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass zeitnah vor dem Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung eine mündliche Verhandlung vor der Beschlusskammer der Bundesnetzagentur nicht stattgefunden hat. Beschlusskammerentscheidungen, zu denen gemäß § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG auch die Vergabeanordnung zählt, haben nach § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG - vorbehaltlich des Verzichts der Beteiligten - aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung zu ergehen. Allerdings wirft § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, wonach vor der Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung die betroffenen Kreise anzuhören sind, die Frage auf, ob das Erfordernis einer mündlichen Verhandlung im Anwendungsbereich dieser Norm verdrängt wird. Dafür könnte sprechen, dass die Anhörungspflicht - anders etwa als die Konsultationspflicht gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit gemäß Art. 6 RRL, § 12 Abs. 1 TKG (s. Urteil vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 40) - den „betroffenen“ Kreisen gilt, die von der Entscheidung unmittelbar oder mittelbar berührt werden (Wegmann, in: BerlKommTKG, § 55 Rn. 53), so dass sich der Schutzzweck des § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG mit demjenigen des § 135 Abs. 3 TKG trifft.

24 Unabhängig davon kann sich die Klägerin auf die Einhaltung des § 135 Abs. 3 TKG jedenfalls deshalb nicht berufen, weil sie nicht zu den Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens gehört. Daran beteiligt sind nach § 134 Abs. 2 TKG nur Antragsteller, Adressaten („gegen die sich das Verfahren richtet“) sowie Beigeladene. Die Klägerin erfüllt im Hinblick auf die hier angefochtene Allgemeinverfügung keine dieser Voraussetzungen. Der Umstand, dass die Vergabeanordnung in den von der Klägerin in einem anderen Verwaltungsverfahren (außerhalb der Beschlusskammer) geltend gemachten und noch nicht bestandskräftig abgelehnten Einzelzuteilungsanspruch eingreift, begründet zwar ihre „Betroffenheit“ im Sinne von § 55 Abs. 9 Satz 2 TKG, macht sie aber nicht - und dies ist für § 135 Abs. 3 TKG entscheidend - zur Beteiligten des Beschlusskammerverfahrens.

25 b) Eine Vergabeanordnung kann gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 in Verbindung mit § 61 TKG erlassen werden, wenn für Frequenzzuteilungen nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Ob diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind, kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilen (aa); bejahendenfalls bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen die Vergabeanordnung (bb).

26 aa) Die in beiden Alternativen des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorausgesetzte Frequenzknappheit kann sich entweder aus der bereits feststehenden Tatsache eines Antragsüberhangs (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 2) oder aus der Prognose einer mangelnden Verfügbarkeit von Frequenzen ergeben (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1). Unter Berücksichtigung des Gesetzeswortlautes wie auch des systematischen Zusammenhangs der beiden Fallvarianten des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG bezieht sich die zuletzt erwähnte Prognose darauf, dass im Zuteilungszeitpunkt eine das verfügbare Frequenzspektrum übersteigende Anzahl von Zuteilungsanträgen gestellt sein wird. Grundlage dieser Prognose ist die Feststellung eines überschießenden Frequenzbedarfs. Bei dieser Feststellung als solcher steht der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum nicht zu.

27 Eine mit einer Einschränkung der gerichtlichen Kontrolle verbundene Befugnis zur Letztentscheidung wird der Verwaltung dort zuerkannt, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Unbestimmte Rechtsbegriffe, die für sich genommen einen Beurteilungsspielraum nicht begründen, können unter Umständen wegen hoher Komplexität oder besonderer Dynamik der geregelten Materie so vage und ihre Konkretisierung im Nachvollzug der Verwaltungsentscheidung so schwierig sein, dass die gerichtliche Kontrolle an die Funktionsgrenzen der Rechtsprechung stößt (stRspr; s. nur BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 - BVerfGE 88, 40 <61>; Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 <156 f.>; Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435 <437 f.>; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 20 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1; jeweils m.w.N.). Dabei steht der Umstand, dass eine Verwaltungsentscheidung mit einer Grundrechtsbeeinträchtigung verbunden ist, der Annahme einer Letztentscheidungsermächtigung nicht entgegen; die Rechtfertigungsanforderungen steigen aber mit der Intensität des Grundrechtseingriffs (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 440). Eine der Verwaltung übertragene Letztentscheidungsbefugnis bezieht sich überdies grundsätzlich nicht auf die Feststellung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen. Bei ihnen ist die gerichtliche Überprüfung darauf zu erstrecken, ob sie wirklich vorliegen, und nicht nur darauf, ob sie von der Behörde in vertretbarer Weise angenommen worden sind (BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 a.a.O. S. 438; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 21 m.w.N.).

28 Daran gemessen rechtfertigt die Feststellung eines Bedarfsüberhangs als Grundlage für die Prognose, dass mit einer die verfügbaren Frequenzen übersteigenden Anzahl von Anträgen zu rechnen ist (§ 55 Abs. 9 Satz 1 Alt. 1 TKG), für sich genommen nicht die Anerkennung eines Beurteilungsspielraums. Anders als bei der Prognose selbst, die die Bewertung eines ausreichenden Frequenzumfangs zur Erbringung von Leistungen in einem wettbewerblichen Umfeld einschließt, zählt die Bedarfsfeststellung als solche zu der entscheidungserheblichen Tatsachengrundlage, die wirklich gegeben und nicht nur vertretbar angenommen worden sein muss. Die Vergabeanordnung mit der Frequenzversteigerung als Regelfolge (§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG) stellt sich als eine objektive Berufszulassungsschranke dar, die nur als Konsequenz einer durch Frequenzbewirtschaftung zu bewältigenden Knappheitssituation mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Aufgrund der mit dem Vergabeverfahren verbundenen Kosten und Risiken für alle Antragsteller ist dieses Verfahren nur gerechtfertigt, wenn ein Bedarfsüberhang an Frequenzen tatsächlich besteht (Geppert, in: BeckTKG, 2. Aufl. 2000, § 10 Rn. 6; Selmer, in: NVwZ 2003, 1304 <1310>). Hierfür steht in Gestalt des förmlichen Bedarfsermittlungsverfahrens, bei dem die Bundesnetzagentur zur Vorbereitung ihrer Entscheidung über den Erlass einer Vergabeanordnung öffentlich dazu auffordert, innerhalb einer angemessenen Frist Bedarfsmeldungen in Bezug auf die fraglichen Frequenzen einzureichen, ein in der Praxis erprobtes, aussagekräftiges Verfahren zur Verfügung, das zudem den unionsrechtlich vorgegebenen Kriterien der Objektivität, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit genügt (Art. 9 Abs. 1 Satz 2 RRL und Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 sowie Erwägungsgrund 12 Genehmigungsrichtlinie - GRL -; vgl. dazu Geppert, a.a.O.; Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rn. 51; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 72; Göddel, in: Beck TKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 11). Zwar ist ein förmliches Bedarfsermittlungsverfahren in § 55 Abs. 9 TKG nicht ausdrücklich vorgeschrieben. Wird es - wie hier - nicht (zeitnah) vor dem Erlass der Vergabeanordnung durchgeführt, ist die Bundesnetzagentur aber jedenfalls gehalten, auf Erkenntnisse zurückzugreifen, die eine vergleichbare Gewähr für die zutreffende Erfassung des aktuellen Frequenzbedarfs bieten und somit als Grundlage für die Prognose einer (nicht) ausreichenden Verfügbarkeit von Frequenzen nicht weniger geeignet sind. Das Verwaltungsgericht hat sich eine eigene Überzeugung darüber zu bilden, ob ein Bedarfsüberhang auf dieser Grundlage nachgewiesen ist (s. zum Vorstehenden: Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 19 ff.).

29 Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht vollständig. Das Verwaltungsgericht hat seiner Überprüfung einen unzutreffenden Maßstab zugrunde gelegt, indem es die Frage gestellt und verneint hat, ob das von der Bundesnetzagentur gefundene Ergebnis, dass die Nachfrage nach den in Rede stehenden Frequenzen das zur Verfügung stehende Spektrum übersteigt und die Frequenzen mithin knapp sind, „im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums“ zu beanstanden sind. Auch der Sache nach hat das Verwaltungsgericht eine vollständige Überprüfung jedenfalls für die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, deren Erlasszeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit wesentlich ist, nicht durchgeführt. Die vom Verwaltungsgericht diesbezüglich angestellten Überlegungen (UA S. 34 bis 37) weisen selbst dann, wenn für das Jahr 2007 ein Bedarfsüberhang an den damals in Rede stehenden Frequenzen der Bereiche 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz als festgestellt angesehen werden könnte, Defizite auf. Diese beziehen sich, wie bereits in dem Urteil vom 23. März 2011 (a.a.O. Rn. 22) herausgestellt, vor allem auf die nicht hinreichend begründete Prämisse der Bundesnetzagentur, dass die bis in das Jahr 2005 zurückreichenden Bedarfsmeldungen nach wie vor als „stabil“ gelten, sowie darauf, inwieweit das neu hinzugekommene Spektrum unterhalb von 1 GHz - insbesondere in Anbetracht der mit der Verfahrensverbindung bezweckten „Entschärfung des Bietwettbewerbs“ (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3648) - Auswirkungen auf den angenommenen Bedarfsüberhang hinsichtlich der Frequenzen oberhalb von 1 GHz hat.

30 In diesem Zusammenhang ist wesentlich, dass zum Stichtag 12. Oktober 2009, verglichen mit der Situation bei Erlass der vorangegangenen Vergabeanordnung vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 ein um 90 MHz vergrößertes, insgesamt auf 360 MHz angewachsenes Frequenzspektrum zur Vergabe zur Verfügung stand. Die Bundesnetzagentur hat die ihrer Ansicht nach fortbestehende Frequenzknappheit zunächst mit der allgemeinen Annahme begründet, die Bedarfe würden grundsätzlich - unabhängig von konkreten Anmeldungen und Interessenbekundungen - in Anbetracht eines zunehmenden Datenverkehrs und einer zunehmenden Nachfrage nach immer höheren Übertragungsraten bei gleichzeitiger Mobilität weiter ansteigen (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3663). Unter Wiederholung der Knappheitsbegründung aus der Beschlusskammerentscheidung vom 19. Juni 2007, wonach alle Bedarfsmeldungen aus dem Jahr 2005 nach wie vor für stabil gehalten würden und zusammen mit späteren Bedarfsmeldungen das im Jahr 2007 zur Verfügung stehende Spektrum von 270 MHz um mehr als 100 MHz überstiegen hätten, wurde sodann „derzeit ein noch größerer Bedarf“ prognostiziert, und zwar insbesondere bezogen auf den Bereich unterhalb von 1 GHz (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3664 f.), der sich auch im Hinblick auf die „Streitbefangenheit“ der bislang in das Vergabeverfahren einbezogenen Frequenzen bei 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz einer höheren Wertschätzung erfreue (Allgemeinverfügung a.a.O. S. 3666).

31 Der im Hinblick darauf fehlerhaft auf eine reine Vertretbarkeitsüberprüfung zurückgenommene Kontrollmaßstab des Verwaltungsgerichts zeigt sich vor allem daran, dass es einerseits mit der Bundesnetzagentur davon ausgegangen ist, die neu hinzugekommenen Frequenzen der Bereiche 800 MHz und 1,8 GHz könnten gegenüber den streitbefangenen Frequenzen der höheren Frequenzbereiche eine größere Wertschätzung genießen, es aber gleichwohl dabei bewenden ließ, dass die Bundesnetzagentur „im Hinblick auf die vertretbare Annahme“ eines gestiegenen allgemeinen Bedarfs „keinen Anlass gesehen“ habe, ihre zuvor getroffene Prognose zu den Bedarfen bei 2 GHz und 2,6 GHz zu revidieren. Daran ändert auch die anschließende Erwägung nichts, eine Knappheit im Bereich von 2,6 GHz stehe deshalb nicht in Frage, weil die zusätzlich hinzugekommenen Frequenzen im Umfang von 90 MHz noch nicht einmal zur Deckung der 2007 prognostizierten Frequenzbedarfe ausreichten; denn sie fußt auf der Prämisse, alle früher angenommenen Bedarfe seien (jedenfalls) stabil. Eine eigene Feststellung, dass die Frequenznachfrage das Frequenzangebot im Erlasszeitpunkt der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 überstieg, hat das Verwaltungsgericht nicht getroffen, wie sich auch aus der Begründung ergibt, mit der es die von der Klägerin im Verhandlungstermin gestellten, auf das Fehlen einer Frequenzknappheit bezogenen Beweisanträge abgelehnt hat. Da der Senat die fehlenden tatsächlichen Feststellungen und Bewertungen nicht selbst vornehmen kann, muss das Verwaltungsgericht Gelegenheit erhalten, sie nachzuholen. Dabei wird es gegebenenfalls auch auf spätere Erkenntnisse, etwa über den tatsächlichen Ablauf und die Ergebnisse des Versteigerungsverfahrens, zurückgreifen können, soweit diese Hilfstatsachen nach seiner Überzeugung den Rückschluss auf einen bereits im Zeitpunkt des Erlasses der Vergabeanordnung bestehenden Bedarfsüberhang zulassen.

32 bb) Unter der Prämisse, dass die Frequenzen knapp im Sinne des § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG sind, bestehen entgegen der Ansicht der Klägerin keine durchgreifenden Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der umstrittenen Vergabeanordnung.

33 (1) Solche Bedenken ergeben sich zunächst nicht daraus, dass die Vergabeanordnung im Hinblick auf die „Sperrwirkung“, die sie gegenüber dem von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Verlängerung bzw. Neuzuteilung der Frequenznutzungsrechte entfaltet, wegen Fristablaufs rechtswidrig geworden wäre. Das Argument der Klägerin, ihr stehe schon aufgrund der Länge des Gesamtverfahrens, gerechnet ab ihrem Verlängerungsantrag vom 29. Juli 2005 bis zur Versteigerung der umstrittenen Frequenzen im April 2010, ein Anspruch auf Aufhebung der angegriffenen Vergabeanordnung zu, überzeugt nicht. Zwar gibt das Gesetz in Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben Fristen vor, innerhalb der über einen vollständigen Frequenzzuteilungsantrag zu entscheiden ist. Die Frist beträgt sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 3 TKG, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GRL) und kann bei Durchführung des Vergabeverfahrens um längstens acht Monate verlängert werden (§ 61 Abs. 8 Satz 1 TKG, Art. 7 Abs. 4 GRL). Abgesehen davon, dass die Bundesnetzagentur durch Bescheid vom 4. November 2005 über den Antrag der Klägerin in der Sache entschieden hat, ist aber die durch die Vergabeanordnung bewirkte Umwandlung des Anspruchs auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren nicht dadurch auflösend bedingt, dass es die Bundesnetzagentur versäumt, über den Zuteilungsantrag rechtzeitig zu entscheiden. Eine derartige Konsequenz ist im Gesetz nicht vorgesehen; sie wäre erkennbar zweckwidrig, weil der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 16).

34 Selbst wenn man annehmen wollte, ein bereits früher eingeleitetes Vergabeverfahren dürfe nach Fristablauf nur aufgrund erneuter Feststellung der Frequenzknappheit in einer neu zu erlassenden Vergabeanordnung fortgesetzt werden (s. aber Beschluss vom 8. April 2010 - BVerwG 6 VR 2.10 - juris Rn. 6), wäre diese Voraussetzung hier erfüllt. Denn die Bundesnetzagentur hat mit der Vergabeanordnung vom 12. Oktober 2009 eine neue Sachentscheidung getroffen, sodass diese und nicht mehr die zuvor ergangenen Anordnungen die Sperrwirkung bis zum Abschluss des Vergabeverfahrens auslösten. Für die Rechtsauffassung der Klägerin, allein die seit der Ablehnung ihres Frequenzverlängerungsantrages verstrichene Frist begründe unbeschadet einer etwa fortbestehenden Frequenzknappheit einen dem (Neu-)Erlass einer Vergabeanordnung entgegenstehenden Zuteilungsanspruch, findet sich mithin im Gesetz kein Anhaltspunkt.

35 (2) Unter der Voraussetzung, dass die Knappheitsprognose der Bundesnetzagentur nach erneuter Überprüfung eine ausreichende tatsächliche Grundlage hat, ist das Verwaltungsgericht ferner zu Recht davon ausgegangen, dass der Behörde beim Erlass der Vergabeanordnung ein Ermessensfehler nicht unterlaufen ist. Bei bestehender Knappheit schließt § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG die Einzelzuteilung der betreffenden Frequenzen in der Regel aus. In einer solchen Situation ist die Entscheidung der Bundesnetzagentur infolge der Grundrechtsbindung (Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG) gegenüber der Gesamtheit der Zuteilungspetenten wie auch des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2, Art. 7 Abs. 3 GRL) regelmäßig im Sinne des Erlasses einer Vergabeanordnung vorgeprägt; nur ausnahmsweise darf unter Berücksichtigung der Regulierungsziele trotz Frequenzknappheit vom Erlass einer Vergabeanordnung abgesehen werden (Urteile vom 26. Januar 2011 a.a.O. Rn. 25 und vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 23).

36 Ein derartiger Ausnahmefall liegt zu Gunsten der Klägerin nicht deshalb vor, weil ihr ab dem Jahr 1999, befristet bis zum 31. Dezember 2007, Frequenznutzungsrechte im Bereich von 2,6 GHz zugeteilt worden waren, um deren Verlängerung sie rechtzeitig nachgesucht hat. Wie der Senat bereits entschieden hat, besteht grundsätzlich gemäß § 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG ein subjektives öffentliches Recht auf eine Frequenzzuteilung, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen. An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent, wie im vorliegenden Fall die Klägerin, die umstrittenen Frequenzen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag, soweit der bisherige Inhaber die Zuteilungsvoraussetzungen nach Ablauf der Befristung weiter erfüllt, ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet (Urteil vom 1. September 2009 a.a.O. Rn. 15 m.w.N.). Nicht anders als bei einem Antrag auf Erstzuteilung kann auch in diesem Fall der Zuteilungsanspruch dadurch gehemmt sein, dass für die Frequenzzuteilung nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden sind. Auch unter den Voraussetzungen des § 55 Abs. 8 TKG wandelt sich dann der Anspruch auf Zuteilung gemäß § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG zunächst in einen Anspruch auf Teilnahme an einem diskriminierungsfreien Vergabeverfahren, und er wandelt sich erst dann, wenn sich der bisherige Zuteilungsinhaber im Vergabeverfahren nach § 61 TKG gegen die Mitbewerber durchsetzt, in einen Anspruch auf Zuteilung zurück (so zu Recht Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 55 Rn. 50). Dagegen lässt sich nicht einwenden, der Vorrang des Vergabeverfahrens gegenüber dem Anspruch auf Verlängerung befristet erteilter Frequenznutzungsrechte greife in das durch Art. 14 Abs. 1 GG verbürgte Recht des bisherigen Zuteilungsinhabers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ein. Dieser Eingriff ist bei Frequenzknappheit durch die kollidierenden Grundrechte der übrigen Zuteilungspetenten gerechtfertigt. Denn die Befristung der Frequenzzuteilung verhindert gerade die Bildung eines schutzwürdigen Vertrauens des bisherigen Zuteilungsinhabers darauf, die Frequenzen nach Fristablauf exklusiv weiter nutzen zu können (vgl. Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 41).

37 Vor diesem Hintergrund besteht eine Besonderheit des vorliegenden Falles, die den Vorrang der Frequenzvergabe vor der Verlängerung oder Neuzuteilung befristet erteilter Einzelzuteilungen beseitigen oder gar umkehren könnte, auch nicht darin, dass sich die Vorstellungen, die die Bundesnetzagentur ursprünglich mit der Befristung der Frequenznutzungsrechte der Klägerin verbunden hatte, nicht uneingeschränkt verwirklicht haben. So mag es sein, dass das Motiv für die Befristung seinerzeit darin bestand, einen angenommenen Bedarf für UMTS-Anwendungen zu sichern, der dann in diesem Umfang nicht eintrat. Das ändert aber nichts daran, dass die den Frequenzzuteilungen beigefügte Befristung - im Unterschied etwa zu einer auflösenden Bedingung (§ 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG) - der Bundesnetzagentur auch in einem weiteren Sinn planerischen Freiraum unter Berücksichtigung der gewandelten normativen Vorgaben der Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung bot (s. dazu näher das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 40.10 ). Unbeschadet dessen mag die Klägerin bei fortbestehenden subjektiven Zuteilungsvoraussetzungen auf eine Verlängerung der Frequenzzuteilungen gehofft haben. Dass sich diese Hoffnung nicht erfüllt hat, fällt aber ebenso in ihren Risikobereich wie die technischen und ökonomischen Schwierigkeiten, die der von ihr erwarteten Amortisation ihrer Investitionen innerhalb des befristeten Zuteilungszeitraums entgegengestanden haben.

38 Die Notwendigkeit, beim Erlass der Vergabeanordnung ausnahmsweise den von der Klägerin geltend gemachten Verlängerungs- bzw. Neuzuteilungsanspruch abwägend zu berücksichtigen, ergab sich auch nicht aus dem sog. GSM-Konzept der Bundesnetzagentur (Vfg. 88/2005 vom 21. November 2005, ABl BNetzA S. 1852 <1866 ff.>), durch welches die GSM-Netzbetreiber eine Option auf Verlängerung der Befristung der ihnen zugeteilten Frequenznutzungsrechte bis 31. Dezember 2016 erhielten. Diesem Konzept kam nicht die Qualität einer das Ermessen der Bundesnetzagentur für eine unbestimmte Vielzahl von Vergabefällen generell bindenden Ermessensrichtlinie zu, denn es beschränkte sich ausdrücklich auf eine besondere Problematik im Hinblick auf die Nutzung der GSM-Frequenzen in den Bereichen von 900 und 1800 MHz (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 24). Wie vom Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, wiesen die GSM-Lizenzen die Besonderheit unterschiedlicher Auslaufdaten auf, was mögliche Umwidmungsprozesse und Neuvergaben erschwert hätte, wenn sukzessive immer nur Teile des gesamten GSM-Bandes zur Verfügung gestanden hätten. Vor diesem Hintergrund hat die Bundesnetzagentur mit Blick auf die Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 TKG zur Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs, der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte sowie der Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen eine Vereinheitlichung der GSM-Restlaufzeiten für geboten erachtet. Eine vergleichbare Ausgangslage bestand im Hinblick auf die hier in Rede stehenden, seinerzeit der Klägerin zugeteilten Frequenzen des 2,6-GHz-Bandes ersichtlich nicht. Da sich die betreffenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts jedenfalls im Ergebnis als zutreffend erweisen, ist den von der Klägerin in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen nicht nachzugehen.

39 (3) Rechtswidrig ist die Vergabeanordnung schließlich auch nicht im Hinblick darauf, dass die Teilentscheidung II der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 als Nutzungszweck den „drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ nennt. Das folgt schon daraus, dass dieser Nutzungszweck entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in der Vergabeanordnung selbst nicht mit regelnder Wirkung festgelegt ist. Die Rechtsgrundlage des § 55 Abs. 9 TKG gibt für eine Regelung des Nutzungszwecks nichts her. Solche Regelungen haben der Vergabeanordnung vielmehr (auf planerischer Ebene) voranzugehen bzw. ihr (im Zusammenhang mit der abschließenden Frequenzzuteilung) nachzufolgen: So werden im Frequenzbereichszuweisungsplan, den die Bundesregierung durch Rechtsverordnung erlässt (§ 53 Abs. 1 Satz 1 TKG), die Frequenzbereiche den Funkdiensten zugewiesen (§ 53 Abs. 2 Satz 1 TKG); der von der Bundesnetzagentur auf der Grundlage des Frequenzbereichszuweisungsplans zu erstellende Frequenznutzungsplan enthält die weitere Aufteilung der Frequenzbereiche auf die Frequenznutzungen sowie Festlegungen für diese Frequenznutzungen (§ 54 Abs. 1, 2 TKG). Innerhalb des Vergabeverfahrens weist erst die - hier im Verfahren BVerwG 6 C 40.10 gesondert angefochtene - Festlegung der Vergabebedingungen einen Bezug zum Nutzungszweck insofern auf, als darin der sachlich und räumlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG), sowie die Frequenznutzungsbestimmungen (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG) festgelegt werden. Die Frequenzzuteilung schließlich, die nach Abschluss des Vergabeverfahrens und außerhalb desselben durch gesonderten Verwaltungsakt ausgesprochen wird (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG), ist gemäß § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG zweckgebunden nach Maßgabe des Frequenznutzungsplans. Aufgrund dieser Einbindung der Vergabeanordnung in Entscheidungen, die ihr vorangehen bzw. nachfolgen, besteht ersichtlich keine Notwendigkeit für eine (weitere) regelnde Festsetzung des Frequenznutzungszwecks in der Vergabeanordnung selbst.

40 Demgemäß enthält auch die hier konkret angefochtene Anordnung keine objektiven Anhaltspunkte für eine dahingehende Regelungsabsicht der Bundesnetzagentur. Zwar findet sich in der bei der Auslegung des Verfügungstenors mit heranzuziehenden Begründung zu Nr. II der Allgemeinverfügung ein Abschnitt, der mit „Widmung der Frequenzbereiche für den drahtlosen Netzzugang“ überschrieben ist (a.a.O. S. 3653 f.). Die dortigen Darlegungen stehen aber nach dem eindeutigen Wortlaut und der Systematik der Entscheidung im Zusammenhang mit der Schilderung von „notwendigen Aktivitäten“, die der angefochtenen Allgemeinverfügung „vorausgegangen“ sind (a.a.O. S. 3652). Dies verdeutlicht, dass die Nennung des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten an dieser Stelle - auch im Hinblick auf die Beurteilung einer etwaigen Frequenzknappheit - lediglich Hinweischarakter hat, am Regelungsgehalt dieser Anordnung aber nicht teilnimmt.

41 4. Tragen nach alledem die vom Verwaltungsgericht bisher getroffenen Feststellungen auch im Ergebnis weder dessen Ausspruch über die Abweisung der Klage gegen die Vergabeanordnung für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz noch umgekehrt die Aufhebung dieser Anordnung, kann das angefochtene Urteil hinsichtlich des Klageantrages zu 1 c) sowie der nachfolgenden Hilfs- bzw. Eventualanträge keinen Bestand haben.

42 5. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.

Urteil vom 22.06.2011 -
BVerwG 6 C 40.10ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C40.10.0

Leitsatz:

Bei der Festlegung der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren, des für die Frequenznutzung sachlich und räumlich relevanten Marktes und der Frequenznutzungsbestimmungen steht der Bundesnetzagentur nach näherer Maßgabe des § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG ein Ausgestaltungsspielraum zu, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt (im Anschluss an Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 -).

  • Rechtsquellen

  • Stichworte

    Beurteilungsspielraum.; Frequenz; Frequenznutzungsbestimmungen; Funkfrequenz; Mindestgebot; Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren; Vergabe; Vergabebedingungen; Versorgungsgrad; Zuteilung; Zuteilungsgebühr; sachlich und räumlich relevanter Markt;

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 7173/09

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 - 6 C 40.10 [ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C40.10.0]

Urteil

BVerwG 6 C 40.10

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 7173/09

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier und Dr. Bier
für Recht erkannt:

  1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. März 2010 wird zurückgewiesen.
  2. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

I

1 Die Klägerin wendet sich gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen (Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007, ABl BNetzA S. 3115, vom 7. April 2008, ABl BNetzA S. 581 und vom 12. Oktober 2009, ABl BNetzA S. 3623); wegen der näheren Einzelheiten wird auf das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag - BVerwG 6 C 3.10  - Bezug genommen.

2 Gegenstand der hier vorliegenden Klage ist die unter Nr. IV der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 - im Wesentlichen gleichlautend mit Nr. III der vorangegangenen Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 - enthaltene Anordnung über „Festlegung und Regeln des Vergabeverfahrens“ (im Folgenden: Vergabebedingungen). Die hier umstrittenen Vergabebedingungen haben folgenden Inhalt: Die Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren im Rahmen der fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen ist nicht beschränkt (Nr. IV.1.1). Jeder Antragsteller hat darzulegen, dass er die in Anlage 5 der Allgemeinverfügung näher bezeichneten Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren erfüllt (Nr. IV.1.3). Der sachlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, ist als der Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt (Nr. IV.2.1), der räumlich relevante Markt als das Bundesgebiet (Nr. IV.2.2). Die Bietrechte sind (nur) für den Frequenzbereich 790 bis 862 MHz beschränkt (Nr. IV.3.2). Als Nutzungszweck der zur Vergabe stehenden Frequenzen ist der drahtlose Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten (Nr. IV.4.1) nach Maßgabe bestimmter technischer Frequenznutzungsbestimmungen festgelegt (Nr. IV.4.2). Die Frequenzzuteilungen sind bis zum 31. Dezember 2025 befristet (Nr. IV.4.3). Der mit den Frequenzen im Bereich 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz zu erreichende Versorgungsgrad der Bevölkerung ist - vorbehaltlich einer Sonderregelung für streitbefangene Frequenzen - ab 1. Januar 2014 auf 25 % und ab 1. Januar 2016 auf 50 % festgelegt (Nr. IV.4.4). Das Mindestgebot ist für einen Frequenzblock von 2 x 5 MHz bzw. 2 x 4,95 MHz (gepaart) auf 2 500 000 €, für einen Frequenzblock von 1 x 5 MHz (ungepaart) auf 1 250 000 € und für den Frequenzblock von 1 x 14,2 MHz (ungepaart) auf 3 550 000 € festgesetzt (Nr. IV.5).

3 Die Klägerin, die bereits einzelne Vergabebedingungen der vorangegangenen Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 7. April 2008 angefochten hatte, hat die Klage auf die Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 erstreckt und auf alle oben angegebenen Klagepunkte erweitert. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen: Unbeschadet erheblicher Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage, soweit bestimmte Regelungen inhaltsgleich bereits in der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 enthalten, aber damals nicht angefochten gewesen seien, sei die Klage jedenfalls insgesamt unbegründet. Die angefochtenen Bestimmungen seien im Rahmen des gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur rechtlich nicht zu beanstanden.

4 Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Bei der Festlegung der Vergabebedingungen stehe der Bundesnetzagentur entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Jedenfalls seien dessen Grenzen überschritten, denn die Behörde habe sich einseitig an den Interessen der großen Netzbetreiber orientiert und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen unberücksichtigt gelassen. Im Einzelnen sei zu beanstanden, dass Nr. IV.1.1 der Allgemeinverfügung einen Teilnahmeausschluss mit Blick auf streitbefangene Frequenzen ermögliche. In Nr. IV.1.3 würden Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit statuiert, die einer gesetzlichen Grundlage entbehrten und weniger finanzstarke Unternehmen diskriminierten. Durch die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes (Nr. IV.2.1) werde ebenso wie durch die Nutzungsbestimmungen IV.4.1 und IV.4.2 der ihr seinerzeit genehmigte „feste Funkdienst“ entgegen den Vorgaben des nationalen Frequenzplanungsrechts, das sich an höherrangigen völkerrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben messen lassen müsse, ausgeschlossen. Die Bestimmung eines bundesweiten Marktes (Nr. IV.2.2) berücksichtige nicht die Bedarfe zahlreicher Unternehmen für regionale Nutzungen. Die Regelung in Nr. IV.3.2, die eine Beschränkung der Bietrechte nur im Bereich von 800 MHz, nicht aber von 2,6 GHz vorsehe, setze mittelständische Unternehmen in 2,6-GHz-Band einem Verdrängungswettbewerb durch die finanzstarken Mobilfunknetzbetreiber aus. Die Befristung der Frequenznutzungsrechte (Nr. IV.4.3) lasse das Recht auf eine wirtschaftlich angemessene Nutzungszeit, insbesondere im Hinblick auf streitbefangene Frequenzen, unberücksichtigt. Die Festlegung der Versorgungsverpflichtung (Nr. IV.4.4), die für die etablierten Mobilfunknetzbetreiber wegen der Möglichkeit der Anrechnung einer bereits realisierten Versorgung faktisch keine Geltung beanspruche, diskriminiere Neueinsteiger. Die Mindestgebote (Nr. IV.5) nähmen keine Rücksicht auf den unterschiedlichen wirtschaftlichen Wert der zur Vergabe gestellten Frequenzen und lehnten sich zudem an einen Gebührentatbestand an, der für die Zuteilung der hier in Rede stehenden Frequenzen nicht gelte.

5 Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. Nr. III.1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 5.1, 5.2 und 5.3 der Entscheidung der Beklagten vom 7. April 2008 und Nr. IV.1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 5.1, 5.2 und 5.3 der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese den Frequenzbereich 2,6 GHz (2500 MHz - 2690 MHz) betreffen;

2. hilfsweise: Nr. III.1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 5.1, 5.2 und 5.3 der Entscheidung der Beklagten vom 7. April 2008 und Nr. IV.1.1, 1.3, 2.1, 2.2, 3.2, 4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 5.1, 5.2 und 5.3 der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben;

3. hilfsweise: Nr. III. der Entscheidung der Beklagten vom 7. April 2008 und Nr. IV. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese den Frequenzbereich 2,6 GHz (2500 MHz - 2690 MHz) betreffen;

4. hilfsweise: Nr. III. der Entscheidung der Beklagten vom 7. April 2008 und Nr. IV. der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.

6 Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

7 Sie verteidigt ihre angegriffene Entscheidung sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

8 Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil erweist sich, auch soweit es mit Bundesrecht nicht in vollem Umfang in Einklang steht, jedenfalls im Ergebnis als zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO).

9 1. Die Klage ist insgesamt zulässig, soweit die Klägerin die Teilentscheidung IV der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 anficht.

10 a) Wie sich im Einzelnen aus dem Urteil vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 3.10 zu der parallelen Problematik im Hinblick auf die Vergabeanordnung (Teilentscheidung I und II) erschließt, ist diese Allgemeinverfügung als eine neue Sachentscheidung und nicht, auch nicht teilweise, als eine lediglich wiederholende Verfügung im Hinblick auf die vorangegangene Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 anzusehen. Die Anfechtungsklage ist daher auch insoweit statthaft, als die Klägerin sinngleiche Regelungen der vorangegangenen Allgemeinverfügung unbeanstandet gelassen hatte.

11 Die Klagebefugnis der Klägerin in Bezug auf die angefochtenen Vergabebedingungen folgt daraus, dass diese den - bereits durch die Vergabeanordnung und die Anordnung eines Versteigerungsverfahrens gestalteten - Zugangsanspruch weiter verengen (s. auch Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09  - BVerwGE 134, 368 Rn. 19 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1); eine subjektive Rechtsverletzung ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen.

12 Das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin lässt sich im Hinblick auf die in der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 festgelegten Vergabebedingungen nicht mit der Erwägung verneinen, deren Gestaltungswirkung habe sich mit der mittlerweile ohne Beteiligung der Klägerin durchgeführten Versteigerung erledigt. Denn die einzelnen Teilentscheidungen über die Frequenzvergabe - einschließlich derjenigen über die Vergabebedingungen - bilden das sachliche Fundament für die Frequenzzuteilungen; bei deren Anfechtung müsste sich die Klägerin eine etwaige Bestandskraft der Vergabebedingungen entgegenhalten lassen.

13 b) Dagegen ist die Klage gegen die durch die Neuregelung vom 12. Oktober 2009 erledigten Vergabebedingungen der Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig; auch insoweit wird wegen der näheren Einzelheiten auf das Urteil in der Sache BVerwG 6 C 3.10 verwiesen.

14 2. Die Klage gegen die Teilentscheidung IV der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 ist aber unbegründet.

15 a) Nach § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG „bestimmt“ die Bundesnetzagentur vor Durchführung eines Vergabeverfahrens u.a. die von den Antragstellern zu erfüllenden fachlichen und sachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren, den sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, sowie die Frequenznutzungsbestimmungen. Mit diesem Bestimmungsrecht bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass der Behörde bei der Festlegung dieser Vergabebedingungen - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm - ein Ausgestaltungsspielraum zusteht, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

16 Dieses Normverständnis widerspricht nicht der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Sie verlangt zwar, dass das Gericht über eine hinreichende Prüfungsbefugnis hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Seite des Rechtsschutzbegehrens sowie über eine zureichende Entscheidungsmacht verfügt, um einer etwaigen Rechtsverletzung wirksam abzuhelfen, steht aber normativ eröffneten Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräumen nicht von vornherein entgegen. So kann die gerichtliche Überprüfung nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Exekutive. Die gerichtliche Kontrolle endet dort, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Insoweit hat die Verwaltung aufgrund normativer Ermächtigung die Befugnis zur Letztentscheidung. Dabei löst auch der Umstand, dass die betreffende Verwaltungsentscheidung mit einem Eingriff in Grundrechte, insbesondere dasjenige aus Art. 12 Abs. 1 GG, verbunden ist, kein Verbot einer Letztentscheidungsermächtigung aus (stRspr, s. zuletzt: BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435 <437 ff.> und Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - juris Rn. 73 ff., jeweils m.w.N.). Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur – von der hier nicht problematischen Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen (s. auch das Urteil in der Sache BVerwG 6 C 3.10 zu § 135 Abs. 3 TKG) - von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 4 Satz 2 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (s. auch Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10  - juris Rn. 37, zur Veröffentlichung in BVerwGE vorgesehen, zu den Versteigerungsregeln gemäß § 61 Abs. 5 TKG).

17 b) An diesem Maßstab gemessen, halten die hier angefochtenen Vergabebedingungen der rechtlichen Überprüfung stand.

18 aa) Hinsichtlich der angefochtenen Regelung über die Voraussetzungen für die Teilnahme am Versteigerungsverfahren (Nr. IV.1.1) folgt dies schon daraus, dass ihr der von der Klägerin unterstellte belastende Regelungsgehalt nicht zukommt. Ob die tatrichterliche Auslegung durch das Verwaltungsgericht insoweit das Revisionsgericht bindet, kann auf sich beruhen. Denn die Auslegung erweist sich unter der Prämisse, dass der Senat sie in vollem Umfang nachprüfen kann, auch unter Berücksichtigung des Klage- und des Revisionsvorbringens als zutreffend. Schon nach dem eindeutigen Wortlaut der Vergabebedingung IV.1.1 ist die Berechtigung zur Teilnahme am Versteigerungsverfahren nicht beschränkt. Aus der Begründung der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (a.a.O. S. 3670 f.) ergibt sich nichts anderes. Sie nimmt gerade nicht Bezug auf den von der Klägerin erwähnten Hinweis in der Begründung der vorangegangenen Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 (a.a.O. S. 588 f.), worin insbesondere mit Blick auf die streitbefangenen Frequenzblöcke eine Überprüfung etwaiger unangemessener Vorteile einzelner Bieter nach Maßgabe der damals noch ausstehenden Versteigerungsregeln in Aussicht gestellt worden war. Stattdessen ist in der Begründung vom 12. Oktober 2009 (a.a.O.) ausdrücklich festgehalten, dass kein Bieter allein aufgrund der Tatsache, dass er einen Teil des zur Vergabe stehenden Spektrums „beklagt“, von dem Versteigerungsverfahren ausgeschlossen wird.

19 bb) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg gegen die Regelung unter Nr. IV.1.3 wenden, nach der die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren nach näherer Maßgabe der Anlage 5 zur Allgemeinverfügung dargelegt werden müssen. Die Darlegungs- und Nachweispflicht erstreckt sich darauf, dass dem Antragsteller die erforderlichen finanziellen Mittel - nicht nur für die Ersteigerung der Frequenzen, sondern auch für den Aufbau und den Betrieb des Netzes - zur Verfügung stehen, und auf die Einzelheiten der Finanzierung. Deren Sicherstellung ist durch Belege, z.B. schriftliche Finanzierungserklärungen der Muttergesellschaft bzw. von anderen verbundenen Unternehmen (sog. „harte Patronatserklärungen“) oder von Kreditinstituten nachzuweisen; bloße Absichtserklärungen oder Bemühenszusagen werden nicht anerkannt. Der Nachweis der erforderlichen Finanzmittel für den Netzaufbau hat sich an den Planungs- und Aufbaukosten unter Zugrundelegung der Versorgungsverpflichtung und deren Zeitrahmens sowie an den Kosten für den laufenden Betrieb zu orientieren (a.a.O. S. 3800). Das Verwaltungsgericht hat diese Festlegungen als rechtsfehlerfrei bewertet: Zur Sicherstellung einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung sei der Nachweis der Verfügbarkeit der erforderlichen Sach- und Finanzmittel erforderlich, die allerdings für den Netzaufbau und -betrieb nicht zwingend schon zum Zeitpunkt der Zulassung zur Versteigerung dauerhaft bereitstehen müssten; vielmehr lasse die Orientierung an dem Zeitrahmen der Versorgungsverpflichtung Raum für eine zukünftige Entwicklungen und Erfordernisse berücksichtigende Darlegung der Finanzplanung.

20 Die Einwände, die die Klägerin dagegen im Revisionsverfahren erhebt, führen nicht zum Erfolg. Die umstrittene Bestimmung stimmt in der Auslegung durch das Verwaltungsgericht, die auch der Sache nach zutrifft, mit der Rechtslage überein. Die umstrittene Vergabebedingung verlangt dem Antragsteller einerseits den Nachweis ab, dass ihm die insgesamt erforderlichen finanziellen Mittel zur Verfügung stehen, während anderseits der Nachweis der Finanzmittel für den Netzaufbau an dem betreffenden „Zeitrahmen“ zu orientieren ist. Daraus folgt entgegen der Ansicht der Klägerin, dass diese Mittel erst im Zeitpunkt des tatsächlichen Netzaufbaus verfügbar sein müssen, die (künftige) Verfügbarkeit allerdings bereits im Zeitpunkt der Zulassung zum Versteigerungsverfahren nachgewiesen sein muss. Mit diesem Inhalt steht die Vergabebedingung in Einklang mit ihrer gesetzlichen Grundlage in § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG. Gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG muss eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt sein. Die Systematik und der Zweck des Gesetzes gebieten es, diese subjektive Frequenzzuteilungsvoraussetzung bereits bei der Aufstellung der Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Vergabeverfahren zu berücksichtigen. Nur so lässt sich vermeiden, dass ein Bewerber zunächst das Vergabeverfahren durchläuft, um dann nach Erhalt des Zuschlages bei der Zuteilung der Frequenzen, die gemäß § 61 Abs. 1 Satz 3 TKG „nach § 55“ erfolgt, an der genannten Zuteilungsvoraussetzung zu scheitern (so zu Recht Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 61 Rn. 27; Jenny, in: Heun, HdbTKR, 2. Aufl. 2007, D Rn. 208). Die effiziente Frequenznutzung, die daher bereits im Rahmen des § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 TKG überprüft werden darf, wird nur durch einen Antragsteller sichergestellt, der neben Zuverlässigkeit und Fachkunde das Kriterium der finanziellen Leistungsfähigkeit erfüllt (Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 55 Rn. 20, 34; § 61 Rn. 15; Wegmann, a.a.O. § 55 Rn. 34; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rn. 41, 49, § 61 Rn. 31; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rn. 27).

21 Diese Auslegung des nationalen Rechts steht auch offensichtlich mit Gemeinschaftsrecht in Einklang. Dort ist ausdrücklich vorgesehen, dass die Mitgliedstaaten im Verfahren für die Vergabe von Frequenznutzungsrechten überprüfen können, ob der Antragsteller in der Lage sein wird, die an diese Rechten gebundenen Bedingungen zu erfüllen (Erwägungsgrund 13 Genehmigungsrichtlinie - GRL -). Die Bedingungen, die an Frequenznutzungsrechte geknüpft werden können, sind in Anhang B GRL aufgeführt. Wenn die Klägerin meint, Anhang B führe nur eine einzige auf die finanzielle Leistungsfähigkeit bezogene Bedingung auf, nämlich Nr. 6 (Nutzungsentgelte), übersieht sie Nr. 2 (effektive und effiziente Frequenznutzung); insofern gelten die oben zum nationalen Recht angestellten Erwägungen entsprechend. Aus Art. 11 GRL, der sich mit Informationsverpflichtungen bei Allgemeingenehmigungen und Nutzungsrechten befasst, ergibt sich nichts anderes. Danach dürfen von den Unternehmen u.a. Informationen verlangt werden, die angemessen und objektiv gerechtfertigt sind für „Verfahren für Anträge auf Erteilung von Nutzungsrechten und Überprüfung solcher Anträge“ (Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. c GRL). Die für die Anforderung anderer Informationen normierte Einschränkung, dass diese nicht vor dem Zugang zum Markt oder als Bedingung für den Zugang verlangt werden dürfen (Art. 11 Abs. 1 Unterabs. 2 GRL), gilt insoweit nicht.

22 Zur Erreichung des nach nationalem wie nach europäischem Recht legitimen Zwecks, die finanzielle Leistungsfähigkeit der Teilnehmer eines Vergabeverfahrens vorab zu überprüfen, ist die von der Bundesnetzagentur ausgestaltete Vergabebedingung erforderlich und auch verhältnismäßig. Dies gilt entgegen der Kritik der Klägerin auch insoweit, als die „Streitbefangenheit“ bestimmter Frequenzen ein Investitionshemmnis darstellt. Zwar hat die Bundesnetzagentur für solche Fälle in der Vergabebedingung IV.4.4 die Netzausbau- und Versorgungsverpflichtung entsprechend suspendiert, um dem Risiko eines etwaigen späteren Erlöschens der Frequenzzuteilung Rechnung zu tragen. Die Parallele, die die Klägerin zu dem hier in Rede stehenden Nachweis der finanziellen Leistungsfähigkeit zu ziehen versucht, überzeugt aber nicht. Würde diese Nachweispflicht bis zum Ende einer etwaigen „Streitbefangenheit“ der betreffenden Frequenzen aufgeschoben, bliebe bis dahin in der Schwebe, ob der Nutzungsberechtigte überhaupt in der Lage ist, seine mit der Frequenzzuteilung verbundenen Verpflichtungen zu erfüllen. Dies stünde in Widerspruch dazu, dass die knappen Frequenzgüter, wie schon gesagt, nur solchen Interessenten zugeteilt werden dürfen, bei denen eine effiziente Frequenznutzung sichergestellt ist. Von diesem Erfordernis gerade bei solchen Frequenzen abzusehen, die besonders begehrt und daher Gegenstand gerichtlicher Auseinandersetzungen sind, wäre widersprüchlich. Davon abgesehen sind subjektive Rechte der Klägerin in Bezug auf die aus der Streitbefangenheit folgenden Investitionsrisiken ohnehin nicht verletzt, da allein sie es ist, die Rechtsstreitigkeiten um Frequenzzuteilungen im Bereich von 2,6 GHz gegen die Beklagte führt.

23 Soweit sich die Klägerin gegenüber großen Netzbetreibern dadurch benachteiligt sieht, dass sie ihre finanzielle Leistungsfähigkeit nicht durch eine sog. Patronatserklärung eines verbundenen Unternehmens, sondern nur durch die Zusage eines Bankkredits belegen könne, für die sie schon im Zeitpunkt der Zulassung zur Versteigerung in Vorleistung treten müsse, kann sie damit die Notwendigkeit des Nachweises als solche nicht in Zweifel ziehen. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass sie auch im Hinblick auf kleinere und mittlere Unternehmen sicherstellen muss, dass nur ernsthafte, d.h. finanziell ausreichend leistungskräftige Bieter an dem Bietwettbewerb teilnehmen. Dies entspricht nicht nur den schutzwürdigen Interessen der Wettbewerber, sondern auch dem öffentlichen Interesse daran, als Ergebnis der Versteigerung denjenigen auszuwählen, der zu einer effizienten Frequenznutzung am besten geeignet ist (§ 61 Abs. 4 Satz 1 TKG).

24 cc) Die Bestimmung Nr. IV.2.1, wonach der sachlich relevante Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplans verwendet werden dürfen, der Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten ist, hält der Überprüfung ebenfalls stand.

25 (1) Soweit die Beklagte den Widmungsbereich (u.a.) der hier umstrittenen Frequenzen des 2,6-GHz-Bereichs auf der Grundlage des Frequenznutzungsplans mit dem sachlich relevanten Markt gleichgesetzt hat, ohne das Nachfrager- und Anbieterverhalten empirisch zu ermitteln (siehe dazu das Urteil vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 5.10), kann sich dieser Mangel im Verhältnis zur Klägerin nicht nachteilig auswirken. Die Marktbestimmung gemäß § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG dient der Festlegung der Geschäftstätigkeit, für die die betreffenden Frequenzen unter Beachtung ihrer Zweckbestimmung genutzt werden dürfen (Kroke, a.a.O. § 61 Rn. 33; Jenny, a.a.O. Rn. 216; Wegmann, a.a.O. § 61 Rn. 28), und kann deshalb dieser gegenüber zu einer weiteren Verengung führen. Die Bundesnetzagentur dürfte freilich weder nach dem Wortlaut noch nach dem Zweck des Gesetzes daran gehindert sein, mehrere (benachbarte) sachlich relevante Märkte zu bestimmen, auf denen die Frequenzen zweckentsprechend verwendet werden dürfen. Sieht die Behörde - wie hier - im Ergebnis von einer Abgrenzung solcher Märkte nach den Kriterien des Bedarfsmarktkonzepts ab, so bedeutet dies, dass die Frequenzen im Rahmen des im Frequenznutzungsplan mit „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ angegebenen Nutzungszwecks ohne Einschränkung auf sämtlichen etwa voneinander zu unterscheidenden Telekommunikationsmärkten verwendet werden dürfen, für die diese Zweckbestimmung zutrifft. Die Einräumung einer derart weitgehenden Nutzungsmöglichkeit kann Rechte des einzelnen Zuteilungspetenten grundsätzlich nicht beeinträchtigen; solches macht die Klägerin auch nicht geltend.

26 (2) Sie sieht sich vielmehr dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Bundesnetzagentur den festen Funkdienst bzw. feste Funkanwendungen aus dem sachlich relevanten Markt ausgeschlossen habe und dadurch von völkerrechtlichen und europarechtlichen Vorgaben abgewichen sei, die wiederum den rechtlichen Maßstab für die Festlegungen des nationalen Frequenzbereichszuweisungsplans bildeten. Dem ist nicht zu folgen. Feste Funkanwendungen sind einerseits ausdrücklich Teil des sachlich relevanten Marktes, sofern die in der Allgemeinverfügung festgelegten Frequenznutzungsparameter eingehalten werden (a); andererseits kann die Klägerin nicht verlangen, dass feste Funkanwendungen, die auf anderen als den in der Allgemeinverfügung festgelegten Frequenznutzungsparametern beruhen, in den sachlichen Markt einbezogen werden (b).

27 (a) Der von der Bundesnetzagentur für die Marktbestimmung verwandte Begriff des drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten schränkt die Angebote nicht auf mobile Anwendungen ein, sondern umfasst - wie in der Begründung der angefochtenen Allgemeinverfügung ausdrücklich klargestellt (a.a.O. S. 3654, 3677) - auch feste und nomadische Anwendungen, sofern sie die Frequenznutzungsbestimmungen einhalten; diese sind für den 2,6-GHz-Bereich in Anlage 3 Abschnitt 1 E der Allgemeinverfügung (S. 3795 ff.) festgelegt. Die Klägerin kann die so verstandene Marktbestimmung nicht durch den Hinweis darauf in Zweifel ziehen, dass die aufgrund des § 53 TKG erlassene Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung, die das 2,6-GHz-Band ursprünglich sowohl dem Mobilfunkdienst als auch dem festen Funkdienst zugewiesen hatte (Verordnung vom 28. September 2004, BGBl I S. 2499, Nr. 280 - 282 der Anlage), seit der Zweiten Änderungsverordnung vom 14. Juli 2009 (BGBl S. 1809, Nr. 283 - 285 der Anlage) nur noch die Zuweisung zum Mobilfunkdienst vorsehe. Mit diesem Argument verkennt die Klägerin, dass der Verordnungsgeber den Inhalt dieser Zuweisung ausdrücklich dahin klargestellt hat, dass sie sowohl mobile, nomadische als auch feste Anwendungen ermöglicht und Frequenznutzungen zwischen ortsfesten Funkstellen an beliebigen, unbestimmten Punkten mit umfasst (Nutzungsbestimmung 37 i.d.F. der Dritten Änderungsverordnung zur Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung vom 22. April 2010, BGBl I S. 446). Zwar ist diese Änderungsverordnung erst nach dem Erlass der angefochtenen Allgemeinverfügung in Kraft getreten; doch kann der Umstand, dass deren Regelungsgehalt in der Allgemeinverfügung bereits zu Gunsten der Klägerin vorweggenommen wurde, diese nicht in ihren Rechten verletzen.

28 (b) Die Klägerin kann allerdings darüber hinausgehend nicht unter Hinweis auf Vorgaben des Völkerrechts bzw. des Europarechts verlangen, dass der sachlich relevante Markt auch auf solche festen Funkanwendungen erstreckt wird, die auf anderen als den in der Allgemeinverfügung festgelegten Frequenznutzungsparametern beruhen.

29 Soweit sich die Klägerin hierfür auf den in Art. 5 der Vollzugsordnung für den Funkdienst - VO Funk - enthaltenen internationalen Frequenzbereichsplan beruft, der den Frequenzbereich von 2520 - 2690 MHz nach wie vor (auch) dem festen Funkdienst zuordnet, kann sie damit schon deshalb nicht durchdringen, weil die völkervertragsrechtlichen Bestimmungen der Vollzugsordnung nicht Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO sind und damit nicht als Maßstab für die revisionsgerichtliche Überprüfung der Allgemeinverfügung in Betracht kommen. Völkervertragsrecht kann als Bundesrecht in die nationale Rechtsordnung einbezogen sein, wenn ihm - innerhalb der Gesetzgebungskompetenz des Bundes - durch Bundesgesetz zugestimmt worden ist (s. Urteil vom 29. April 2009 - BVerwG 6 C 16.08 - BVerwGE 134 Rn. 47 = Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 165 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hinsichtlich der Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes (auch) an den festen Funkdienst durch Art. 5 VO Funk nicht erfüllt. Zwar wurde die Konstitution der Internationalen Fernmeldeunion, auf deren Art. 4 Abs. 3 die Vollzugsordnung für den Funkdienst beruht, in innerstaatliches Recht transformiert (Gesetz vom 20. August 1996, BGBl II S. 1306, i.d.F. des Gesetzes vom 2. Mai 2005, BGBl II S. 426), nicht aber die Vollzugsordnung als solche. Der Regelungskonzeption des deutschen Gesetzgebers wie auch des Verordnungsgebers zufolge wird der internationale Frequenzbereichsplan vielmehr durch die Frequenzbereichszulassungsplanverordnung innerstaatlich in Kraft gesetzt, so dass in einer etwaigen unvollständigen Umsetzung zwar gegebenenfalls ein Verstoß gegen Völkerrecht liegen könnte, nicht aber ein Widerspruch gegen Bundesrecht im Sinne von § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO.

30 Die von der Klägerin behauptete Notwendigkeit, den in Rede stehenden sachlich relevanten Markt auch für feste Funkanwendungen aufgrund anderer als der in der Allgemeinverfügung ausgewiesenen Frequenznutzungsparameter zu öffnen, ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung 2008/477/EG der Kommission vom 13. Juni 2008 zur Harmonisierung des Frequenzbandes 2500 - 2690 MHz. Deren Ziel ist es, für dieses Frequenzband die „am wenigsten einschränkenden technischen Bedingungen“ festzulegen, „die das Management des Risikos funktechnischer Störungen (…) anhand optimaler Parameter (…) erlauben, ohne den Einsatz einer bestimmten Technologie zu erfordern“ (s. Erwägungsgrund 5). Vor diesem Hintergrund verpflichtet die Entscheidung in ihrem Art. 2 Abs. 1 die Mitgliedstaaten, für die „nicht-ausschließliche Zuweisung und anschließende Bereitstellung des Frequenzbands 2500 - 2690 MHz für terrestrische Systeme, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen können, in Übereinstimmung mit den Parametern im Anhang dieser Entscheidung“ zu sorgen. Indem die hier angefochtene Allgemeinverfügung mobile, feste und nomadische Anwendungen bei Einhaltung der maßgebenden Frequenznutzungsbestimmungen ausdrücklich für zulässig erklärt und diese technischen Bestimmungen inhaltsgleich mit den im Anhang zu Art. 2 der Kommissionsentscheidung vom 13. Juni 2008 genannten Frequenznutzungsparametern ausgestaltet hat, steht die darauf beruhende Bestimmung des sachlich relevanten Marktes mit den europarechtlichen Vorgaben ebenso im Einklang wie mit dem nationalen Frequenzbereichszuweisungsplan, der schon vor der ausdrücklichen Klarstellung durch die oben erwähnte Änderungsverordnung vom 22. April 2010 europarechtskonform im gleichen Sinne auszulegen war.

31 dd) Ebenso wenig ist die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes zu beanstanden, der gemäß Nr. IV. 2.2 der Allgemeinverfügung die Bundesrepublik Deutschland umfasst. Der Standpunkt der Bundesnetzagentur, eine „Regionalisierung“ erscheine nicht sachgerecht, erweist sich in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht jedenfalls im Ergebnis als zutreffend. Sofern die Bundesnetzagentur dazu berechtigt ist, regionale Märkte anstelle eines bundesweiten Marktes zu bestimmen - dies kommt nach den Kriterien des Bedarfsmarktkonzepts (s. dazu auch das Urteil vom heutigen Tag - BVerwG 6 C 5.10 -) nur für Gebiete in Betracht, die unter Berücksichtigung des Nutzungszwecks der Frequenzen wie auch der steuernden Wirkung der Marktbestimmung selbst (voraussichtlich) durch eine regionale Nachfrage bestimmt sein werden - hat sie die konkreten normativen Vorgaben des Frequenzplanungsrechts zu berücksichtigen. Insoweit hatte sie für die Frequenzen aus dem 2,6-GHz-Bereich zu beachten, dass der Frequenzbereichszuweisungsplan sie, vorbehaltlich der Zulässigkeit mobiler wie auch fester und nomadischer Funkanwendungen bei Einhaltung der maßgeblichen Frequenznutzungsparameter, dem Mobilfunkdienst zuweist. Diese Zuweisung prägt den Ausgestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur auf die Bestimmung eines bundesweiten Marktes hin vor, so dass nicht diese, sondern umgekehrt eine Bestimmung regionaler Märkte besonders rechtfertigungsbedürftig wäre.

32 Eine bundesweite Mobilität mag zwar für den Begriff des Mobilfunkdienstes nicht zwingend sein, doch entspricht sie ihm offensichtlich besser als eine nur regionale Mobilität, wie sich insbesondere an dem konkreten Anwendungsbeispiel der Mobilfunknutzung auf überregionalen Verkehrswegen wie Fernstraßen und Eisenbahnen zeigt. Es kommt hinzu, dass nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur eine regionale Vergabe der Frequenzen - zur Vermeidung eines erhöhten geographischen Koordinierungsaufwandes - besondere Schutzabstände erforderlich machen würde, um Gleichkanalnutzungen in benachbarten Regionen zu ermöglichen. Selbst wenn solche Schutzabstände, wie die Klägerin meint, in unbesiedelten oder dünn besiedelten Gebieten eingerichtet werden könnten, was aber angesichts der Besiedlungsdichte in großen Teilen Deutschlands zweifelhaft ist und zudem mit dem Ziel der Schließung noch vorhandener Versorgungslücken in Konflikt geraten könnte, würden solche Abstände jedenfalls die Mobilität zusätzlich einschränken. Auch der Erwartung der Europäischen Kommission, dass die drahtlosen elektronischen Kommunikationsdienste, denen das 2,6-GHz-Band zugewiesen ist, weitgehend europaweite Dienste sein werden, sodass die Nutzer in einem Mitgliedstaat auch Zugang zu gleichwertigen Diensten in jedem anderen Mitgliedstaat erhalten können (Erwägungsgrund 3 der Entscheidung vom 13. Juni 2008, a.a.O.), wird die Festlegung eines bundesweiten Marktes erkennbar eher gerecht als die Festlegung regionaler Märkte für regional unterschiedliche Geschäftsmodelle.

33 Aufgrund dieser Vorprägung, die von der Zuweisung zum Mobilfunkdienst im Frequenzbereichszuweisungsplan ausgeht, ist die umstrittene Marktbestimmung plausibel. Die von der Bundesnetzagentur hervorgehobenen Gesichtspunkte, dass für die Zwecke einer mobilen Breitbandnutzung eine bundesweite Verwendung der Frequenzen erforderlich sei, für die diese unter anderem wegen der für Mobilfunk besonders günstigen Ausbreitungseigenschaften geradezu prädestiniert seien (a.a.O. S. 3679 mit Bezugnahme auf die Allgemeinverfügung vom 7. April 2008, a.a.O. S. 596), während eine nur regionale Nutzbarkeit der Frequenzen die Mobilität erheblich beschränken würde, sind geeignet, das Ergebnis zu tragen. Weitergehende Feststellungen der von der Klägerin vermissten Art zur Möglichkeit einer effizienten Frequenznutzung (auch) auf regionaler Ebene, zur Nachfrage regional tätiger Netzbetreiber bzw. zur technischen Eignung der zur Vergabe gestellten Frequenzen für regionale Nutzungen waren vor diesem rechtlichen Hintergrund nicht veranlasst. Soweit die Klägerin in der Festlegung eines bundesweiten Marktes eine Diskriminierung kleinerer und mittlerer Unternehmen gegenüber den großen Netzbetreibern sieht, muss sie sich zum einen auf die etwaige Nutzung anderer Frequenzbereiche, zum anderen aber auch darauf verweisen lassen, dass eine bundesweite Vergabe die Verwirklichung regionaler Geschäftsmodelle nicht von vornherein ausschließt. Die Beklagte verweist insoweit u.a. auf die Möglichkeit einer Konsortiallösung, also des Zusammenschlusses mehrerer Anbieter regionaler Geschäftsmodelle, mit der diese bei einer Frequenzvergabe gegebenenfalls hätten zum Zuge kommen können.

34 ee) Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg dagegen wenden, dass Nr. IV.3.2 der Allgemeinverfügung eine Beschränkung der Bietrechte nur für den Frequenzbereich 800 MHz und nicht für das 2,6-GHz-Band vorsieht. Die Bundesnetzagentur hat ihren Verzicht auf eine weitergehende Bietrechtsbeschränkung damit begründet, dass das verfügbare Spektrum außerhalb des 800-MHz-Bereichs hinreichende Erwerbsmöglichkeiten biete; eine Spektrumskappe sei daher einerseits nicht notwendig und berge andererseits das Risiko, bestimmte Geschäftsmodelle mit einem höheren Spektrumsbedarf auszuschließen (a.a.O. S. 3685 f. unter Bezugnahme auf die Begründung vom 7. April 2008, a.a.O. S. 599 ff.).

35 Im Anschluss an die Erwägungen des Verwaltungsgerichts ist die getroffene Regelung, soweit sie von einer Beschränkung der Bietrechte (auch) im Bereich von 2,6 GHz absieht, rechtlich nicht zu beanstanden. Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG über die Festlegung der Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens (s. auch Urteil vom 23. März 2011, a.a.O. Rn. 36). Den gesetzlichen Kriterien, wonach die Versteigerungsregeln objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen müssen, trägt die Begründung der Bundesnetzagentur hinreichend Rechnung. Soweit die Klägerin in dem Absehen von einer Bietrechtsbeschränkung bei 2,6 GHz einen Verstoß gegen die Pflicht zur Berücksichtigung der Belange kleiner und mittlerer Unternehmen sieht, die einem Verdrängungswettbewerb finanzstarker Unternehmen ausgesetzt seien, führt dies nicht auf einen Rechtsfehler. Die diesbezüglichen Erwägungen der Bundesnetzagentur sind auf der Grundlage eines zutreffenden Gesetzesverständnisses nachvollziehbar und plausibel. So hat die Behörde den Umstand, dass eine Begrenzung der Bietrechte Neueinsteigern den Marktzutritt erleichtern könnte, erwogen, aber hinter den Gesichtspunkt einer möglichst effizienten Frequenznutzung zurücktreten lassen. Entscheidend war aus ihrer Sicht, dass nicht nur bei den etablierten Unternehmen, sondern auch bei Neueinsteigern der Frequenzbedarf je nach Geschäftsmodell extrem unterschiedlich sein kann, so dass eine zu gering bemessene Spektrumskappe das Frequenzangebot künstlich verknappen würde, während eine zu hoch bemessene Spektrumskappe wirkungslos und damit entbehrlich wäre. Die Notwendigkeit einer „Sicherheitskappe“ zur Verhinderung strategischen Bietverhaltens ist von der Bundesnetzagentur geprüft, aber im Ergebnis verworfen worden, weil die Bieter ihren Frequenzbedarf im Rahmen der Zulassung zur Versteigerung anhand konkreter Nutzungskonzepte schlüssig darzulegen hätten. Die Überprüfung dieser Konzepte, die der gesetzlichen Aufgabe der Bundesnetzagentur entspricht (§ 55 Abs. 4 Satz 2, Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG), ist geeignet, einem missbräuchlichen Bietverhalten entgegenzuwirken.

36 ff) Fehl gehen auch die Angriffe der Klägerin gegen den in Nr. IV.4.1 der Allgemeinverfügung festgelegten Nutzungszweck „drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ sowie gegen die in Nr. IV.4.2 in Verbindung mit der Anlage 3 der Allgemeinverfügung festgelegten technischen Frequenznutzungsbestimmungen. Wie schon im Zusammenhang mit der Bestimmung des sachlich relevanten Marktes im Einzelnen erläutert, stehen auch die hier in Rede stehenden Regelungen, die im Rahmen der frequenzplanungsrechtlichen Zuweisung des 2,6-GHz-Bandes an den Mobilfunkdienst mobile, feste und nomadische Funkanwendungen vorbehaltlich der Einhaltung der entsprechenden Frequenznutzungsparameter gestatten, mit der Rechtslage in Einklang.

37 gg) Ebenso wenig wird die Klägerin durch Nr. IV.4.3 der Allgemeinverfügung, der die Frequenzzuteilungen bis zum 31. Dezember 2025 befristet, in ihren Rechten verletzt. Die Bundesnetzagentur hat die Befristung damit begründet, dass einerseits das Interesse der Zuteilungsinhaber an einem angemessenen Zeitraum zur Amortisation ihrer Investitionen, andererseits ein angemessener planerischer Gestaltungsspielraum zu berücksichtigen sei. Vor dem Hintergrund der bisherigen Frequenzzuteilungspraxis sei eine Laufzeit von ca. 15 Jahren angemessen und erforderlich, um insbesondere Neueinsteigern die Amortisation der Netzaufbaukosten zu ermöglichen; noch nicht absehbaren künftigen Entwicklungen könne gegebenenfalls durch eine nachträgliche Verlängerung der Laufzeiten Rechnung getragen werden (a.a.O. S. 3712 unter ergänzender Bezugnahme auf die Begründung vom 7. April 2008, a.a.O., S. 615).

38 Die Befristung der Laufzeiten ist auf der Grundlage eines zutreffenden Normverständnisses und eines ausreichend ermittelten Sachverhalts plausibel begründet. Rechtlicher Ausgangspunkt für die umstrittene Frequenznutzungsbestimmung ist § 55 Abs. 8 TKG, wonach Frequenzen in der Regel befristet - mit der Möglichkeit der Verlängerung - zugeteilt werden und die Befristung für den betreffenden Dienst angemessen sein muss. In offenkundiger Übereinstimmung mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts (Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 2 Satz 3 GRL; s. auch Art. 5 Abs. 2 Unterabs. 4 GRL in der auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbaren Fassung der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009) ist für die Angemessenheit der Befristung einerseits eine hinreichende Amortisation der für eine bestimmungsgemäße Nutzung der Frequenzen erforderlichen Investitionen, andererseits die erforderliche Flexibilität für eine innovationsoffene und effiziente Frequenzplanung zu berücksichtigen (Wegmann, a.a.O. § 55 Rn. 49; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, § 55 Rn. 42, Göddel, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 55 Rn. 36). Vor diesem Hintergrund ist nichts dafür ersichtlich, dass eine - die an die bisherige Zuteilungspraxis (s. etwa die sog. D2-Lizenz vom 15. Februar 1990, ABl BMPT 1991, 1681) angelehnte - ca. 15-jährige Laufzeit für die Nutzung der hier in Rede stehenden 2,6-GHz-Frequenzen unangemessen kurz wäre. Dies gilt zumal deshalb, weil die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang gerade Neueinsteiger in den Blick genommen hat, während für etablierte Netzbetreiber an sich „kürzere Amortisationszeiträume gelten müssten“; dass die Behörde von einer dahingehenden Differenzierung letztlich abgesehen hat, weil diese nach ihrem Urteil „die Wertigkeiten der Frequenzen regulierungsinduziert beeinflussen“ würde, ist ebenfalls plausibel (a.a.O. S. 3712).

39 Soweit die Klägerin geltend macht, bei streitbefangenen Frequenzen dürfe der Zeitraum der Streitbefangenheit nicht auf den Amortisationszeitraum angerechnet werden, sodass derartige Frequenznutzungsrechte allenfalls nachträglich nach Abschluss der Gerichtsverfahren befristet werden dürften, dringt sie auch damit nicht durch. Abgesehen davon, dass vieles für die Rechtsansicht der Bundesnetzagentur und des Verwaltungsgerichts spricht, dass der Hinweis auf eine mögliche nachträgliche Fristverlängerung insoweit angemessen und ausreichend ist, kann sich die Klägerin jedenfalls nicht auf eine Verletzung in eigenen Rechten berufen. Denn bezüglich der von ihr begehrten 2,6-GHz-Frequenzen ist ausschließlich sie es, die (weitere) Rechtsstreitigkeiten führt, indem sie Verpflichtungsklagen mit dem Ziel der Verlängerung bzw. Neuzuteilung der ihr seit 1999 zugeteilten Frequenznutzungsrechte erhoben hat. Hätte sie Frequenzblöcke aus dem 2,6-GHz-Band ersteigert, wäre sie daher nicht dem Risiko des nachträglichen Erlöschens der betreffenden Nutzungsrechte und des damit verbundenen Fehlschlagens von Investitionen ausgesetzt gewesen.

40 hh) Ohne Erfolg wendet die Klägerin sich ferner gegen Nr. IV. 4.4 der Allgemeinverfügung, die den Mindestversorgungsgrad der Bevölkerung - vorbehaltlich einer Sonderregelung für streitbefangene Frequenzen - auf 25% ab dem 1. Januar 2014 und 50% ab dem 1. Januar 2016 festlegt. Ausweislich der zur Auslegung des Tenors mit heranzuziehenden Begründung der Allgemeinverfügung ist diese Versorgungsverpflichtung nicht mit jedem einzeln erworbenen Frequenzblock, sondern mit dem gesamten für den sachlich und räumlich relevanten Markt zugeteilten Spektrum zu erfüllen, sodass eine bereits realisierte Versorgung der Bevölkerung auf die Versorgungsverpflichtung angerechnet wird. Die Bundesnetzagentur hat dies für sachgerecht erachtet, weil einerseits etwaigen Verdrängungsstrategien der großen Netzbetreiber durch die Überprüfung des jeweiligen Frequenznutzungskonzepts entgegengewirkt werde, andererseits der Versorgungsgrad von 50%, der tatsächlich der am dichtesten besiedelten Fläche von nur ca. 8% des Bundesgebietes entspricht, auch für Neueinsteiger zumutbar sei (a.a.O. S. 3713 ff.).

41

Übereinstimmend mit der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts ist auch diese Regelung im Rahmen des Gestaltungsspielraumes der Bundesnetzagentur rechtmäßig; ausgehend von einem richtigen Normverständnis und einem zutreffend in den Blick genommenen Sachverhalt hat die Behörde ihre Bewertung plausibel begründet. In § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 TKG, der die Festlegung des Versorgungsgrades ausdrücklich zu den Frequenznutzungsbestimmungen zählt, findet sich keine Festlegung dahin, ein zur Erreichung der Regulierungsziele notwendiger Versorgungsgrad müsse von dem einzelnen Zuteilungsinhaber gerade durch die konkret zur Vergabe gestellten Frequenzen erreicht werden. Gegen ein derart restriktives Verständnis spricht, dass es für die Versorgung der Nutzer unerheblich ist, mittels welcher Frequenzen ein Unternehmen Telekommunikationsdienste anbietet; es besteht kein schutzwürdiges Interesse an einer spezifischen Versorgung mittels bestimmter Frequenzen, solange eine entsprechende Versorgung auf der Grundlage anderer Frequenzen gewährleistet ist. Vor diesem Hintergrund kann die Anrechnungsmöglichkeit dazu beitragen, Versorgungslücken zu schließen, indem ein Unternehmen, das schon mit den ihm bisher zugeteilten Frequenzen und einem entsprechenden Netzaufbau in den Ballungsgebieten mehr als 50% der Bevölkerung erreicht, in einer zweiten Phase auch in weniger dicht besiedelten Gebieten zu investieren vermag, solange der Gesamtversorgungsgrad nicht unter 50% sinkt.

42 Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die großen Netzbetreiber Fehlanreize für den Erwerb von Frequenzen ohne reale Nutzungsabsicht mit dem Ziel der Frequenzhortung und der Verdrängung potentieller Wettbewerber erhielten. Dieser Gefahr wird nach den plausiblen Darlegungen der Bundesnetzagentur dadurch begegnet, dass Frequenzen nur zugeteilt werden, wenn eine effiziente Frequenznutzung durch den Antragsteller sichergestellt ist (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG); andernfalls ist zudem ein Widerruf möglich (§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 TKG) und regelmäßig auch geboten. Die Bundesnetzagentur hat sich (auch) in dem hier gegebenen Zusammenhang ausdrücklich darauf festgelegt, dass von allen Interessenten im Rahmen der Zulassung zur Versteigerung eine Verifizierung der Bietrechte durch Vorlage eines schlüssigen Frequenznutzungskonzepts verlangt wird. Im Übrigen hat schon das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die mit der Anrechnungsmöglichkeit einhergehende Ungleichbehandlung von kleineren Unternehmen gegenüber den etablierten Netzbetreibern im Hinblick auf deren bereits getätigte Investitionen an die unterschiedliche Ausgangslage anknüpft und ihr Rechnung trägt.

43 Davon abgesehen hat sich die Bundesnetzagentur mit der Zumutbarkeit der Versorgungsverpflichtung für Neueinsteiger ausdrücklich auseinandergesetzt und darauf hingewiesen, dass die relativ kleine, unter Berücksichtigung der Einwohnerstatistik tatsächlich zu versorgende Fläche von ca. 8% des Bundesgebietes durch einen Infrastrukturaufbau mindestens abgedeckt werden müsse, damit ein Netzbetreiber im Wettbewerb auf dem bundesweiten Markt bestehen könne. Diese Einschätzung erscheint vertretbar und wird von der Klägerin auch nicht substantiiert in Zweifel gezogen.

44 ii) Als rechtswidrig erweist sich schließlich auch nicht die in Nr. IV.5 der Allgemeinverfügung getroffene Regelung über das Mindestgebot, das für einen Frequenzblock von 2 x 5 bzw. 2 x 4,95 MHz (gepaart) auf 2 500 000 € (Nr. IV.5.1) und davon ausgehend für einen Frequenzblock von 1 x 5 MHz (ungepaart) auf 1 250 000 € (Nr. IV.5.2) sowie für den einzigen Frequenzblock von 1 x 14,1 MHz (ungepaart) auf 3 550 000 € festgesetzt wurde (Nr. IV.5.3). Zur Begründung hat die Bundesnetzagentur erwogen, die Mindestgebote orientierten sich an dem unteren Wert des Gebührenrahmens für die Zuteilung einer Frequenz in einem GSM-Netz und sei so niedrig bemessen, dass eventuelle Wertminderungen streitbefangener Frequenzen mit umfasst seien; kleine und mittlere Unternehmen würden nicht diskriminiert, da das Mindestgebot der Zuteilungsgebühr entspreche, die im Falle der Zuteilung versteigerter Frequenzen ohnehin zu zahlen sei (a.a.O. S. 3732 ff. unter Bezugnahme auf die Begründung vom 7. April 2008, a.a.O. S. 625 f.).

45 Auf der Grundlage des § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG, der im Rahmen der Versteigerungsregeln die Festsetzung eines Mindestgebotes ausdrücklich zulässt, ist die getroffene Regelung nicht zu beanstanden. Der Zweck der gesetzlichen Regelung zielt - jedenfalls in erster Linie - auf Verfahrenseffizienz. Sie soll vermeiden, dass Versteigerungen sich in die Länge ziehen, weil zunächst eine Vielzahl von Auktionsrunden mit Geboten unterhalb des späteren Versteigerungsergebnisses abgehalten wird (Jenny, a.a.O. Rn. 246; Wegmann, a.a.O. § 61 Rn. 34). Vor diesem Hintergrund ist es evident sachgerecht, das Mindestgebot als „Einstiegspreis“ an die gesetzliche Zuteilungsgebühr anzulehnen. Denn Versteigerungserlös und Zuteilungsgebühr sind kraft Gesetzes insofern miteinander verzahnt, als letztere im Fall des Versteigerungsverfahrens in dem Umfang erhoben wird, in dem sie den Erlös übersteigt (§ 142 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 5 TKG). Da die Gebühr mithin den Mindestbetrag darstellt, der von dem erfolgreichen Bieter auf jeden Fall zu entrichten ist, erfüllt ein Mindestgebot in gleicher Höhe den ihm zugedachten Zweck der Verfahrensbeschleunigung, ohne die Versteigerungsteilnehmer zusätzlich zu belasten.

46 Der Einwand der Klägerin, die Festsetzung des Mindestgebotes sei im vorliegenden Fall deshalb rechtswidrig, weil hinsichtlich der zur Vergabe gestellten Frequenzen „für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ ein gesetzlicher Gebührentatbestand nicht bestehe, trägt nicht. Die Frequenzgebührenverordnung vom 21. Mai 1997 (BGBl I S. 1226), zuletzt geändert durch Verordnung vom 23. November 2006 (BGBl I S. 2661) enthält einen speziellen Gebührentatbestand für die Zuteilung einer Frequenz in einem GSM-Netz; die Gebühr beträgt für eine Referenzbandbreite bis 200 kHz zwischen 100 000 und 2 000 000 € (Buchst. B Nr.1.1 des Gebührenverzeichnisses); anknüpfend an den unteren Wert dieses Gebührenrahmens errechnet sich für eine Blockbandbreite von 5 MHz der in Nr. IV.5.1 veranschlagte Eckwert von 2 500 000 €. Das Argument der Klägerin, dieser Gebührentatbestand sei auf die hier zur Versteigerung anstehenden Frequenzen nicht übertragbar, verkennt zum einen, dass sich die Bundesnetzagentur seiner ausdrücklich nur als Orientierungshilfe für die Festsetzung des Mindestgebotes bediente, die ihrerseits nicht auf der gebührenrechtlichen Grundlage, sondern, wie erwähnt, auf § 61 Abs. 5 Satz 2 TKG beruht. Zum anderen übersieht die Klägerin, dass eine - als Modell für das Mindestgebot grundsätzlich geeignete - Zuteilungsgebühr auch außerhalb des zuvor erwähnten speziellen Gebührentatbestandes für sämtliche Entscheidungen nach § 142 Abs. 1 Nr. 1 TKG erhoben wird; für sie ist in dem Auffangtatbestand (Buchst. D des Gebührenverzeichnisses) ein Rahmen zwischen 60 € und 5 000 000 € mit der Maßgabe vorgesehen, dass sich die Gebühr nach den Vorgaben u.a. des § 142 Abs. 2 Satz 4 TKG zu richten hat. Danach ist die Frequenzzuteilungsgebühr so festzusetzen, dass sie als Lenkungszweck die optimale Nutzung und eine den Zielen des Gesetzes verpflichtete effiziente Verwendung der Frequenzgüter sicherstellt; durch eine dem wirtschaftlichen Wert angemessen hohe Gebühr wird die bestmögliche Nutzung der knappen Ressourcen angestrebt (Roth, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 142 Rn. 50 f.). Von daher drängt es sich auf, dass der spezielle Gebührentatbestand in Buchst. B Nr. 1.1 des Gebührenverzeichnisses in dem Sinne als Anhaltspunkt auch für eine etwa hier in Rede stehende Gebührenfestsetzung heranzuziehen wäre, dass die von dem Erwerber zu tragende Zuteilungsgebühr bei Frequenzen für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten nicht unterhalb der unteren Grenze der Gebühr für die Zuteilung einer (reinen) GSM-Frequenz liegen kann (so der Sache nach zu Recht auch das Verwaltungsgericht, UA S. 32).

47 Vor diesem Hintergrund kann sich das festgesetzte Mindestgebot, wie von der Bundesnetzagentur zutreffend angenommen, nicht diskriminierend zu Lasten kleiner und mittlerer Unternehmen auswirken, da auch ein solches Unternehmen die Gebühr entrichten müsste, falls sein erfolgreiches Gebot dahinter zurückbleiben sollte. Ebenso wenig führt die fehlende Differenzierung der Mindestgebote nach den unterschiedlichen Frequenzbereichen bzw. zwischen streitbefangenen und nicht streitbefangenen Frequenzen auf einen Abwägungsfehler. Denn diese Gesichtspunkte rechtfertigen es nicht, die untere Grenze des als Orientierungshilfe herangezogenen Gebührenrahmens weiter zu unterschreiten. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur - gerade aus gebotener Rücksicht auf die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen - davon abgesehen, für einzelne wertvollere Frequenzbereiche höhere Mindestgebote festzulegen.

48 c) Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit den vorstehenden Vergabebedingungen dem Verwaltungsgericht Verfahrensfehler, nämlich eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), der Begründungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) sowie des rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) vorhält, bleiben auch diese Verfahrensrügen ohne Erfolg. Die von der Klägerin im Hinblick auf die Auslegung der angefochtenen Allgemeinverfügung mehrfach erhobene Rüge aktenwidriger Feststellungen setzt einen offensichtlichen Widerspruch zwischen den Feststellungen des Tatsachengerichts und dem insoweit unumstrittenen Akteninhalt voraus; wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, kann davon nicht die Rede sein. Im Übrigen wird der Überzeugungsgrundsatz verletzt, wenn das Gericht Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. Was die Begründungspflicht angeht, verlangt sie keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit jedem vorgetragenen Gesichtspunkt, sondern nur eine vernünftige, der jeweiligen Sache angemessene Gesamtwürdigung. Erst wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vorbringens eines Beteiligten zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, nicht eingeht, verletzt dies regelmäßig die Begründungspflicht und zugleich den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Auch daran fehlt es hier erkennbar. Auf der Grundlage des materiellrechtlichen Standpunktes des Verwaltungsgerichts bedurfte es keiner weitergehenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, das sich im Übrigen aus den vorstehenden Erwägungen jedenfalls im Ergebnis in vollem Umfang als zutreffend erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

49 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Urteil vom 22.06.2011 -
BVerwG 6 C 41.10ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C41.10.0

Leitsatz:

Bei der Festlegung der Versteigerungsregeln steht der Bundesnetzagentur nach näherer Maßgabe des § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG ein Ausgestaltungsspielraum zu, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt (im Anschluss an Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 -).

  • Rechtsquellen

  • Stichworte

    Belange kleiner und mittlerer Unternehmen; Beurteilungsspielraum.; Frequenz; Funkfrequenz; Vergabe; Versteigerungsregeln; Zuteilung;

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 8150/09

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 - 6 C 41.10 [ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C41.10.0]

Urteil

BVerwG 6 C 41.10

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 8150/09

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier und Dr. Bier
für Recht erkannt:

  1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. März 2010 wird zurückgewiesen.
  2. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

I

1 Die Klägerin wendet sich gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen; wegen der näheren Einzelheiten wird auf das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag - BVerwG 6 C 3.10 - Bezug genommen.

2 Gegenstand der hier vorliegenden Klage ist die unter Nr. V der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 (ABl BNetzA S. 3623) getroffene Festlegung der Versteigerungsregeln. Diese haben, soweit hier umstritten, folgenden Inhalt: Teilnahmeberechtigt an der Auktion sind die zugelassenen Antragsteller, die eine Sicherheitsleistung erbracht haben (Nr. V.1.2); diese ist spätestens 14 Tage vor Beginn der Auktion durch Hinterlegung oder selbstschuldnerische Bankbürgschaft zu erbringen und beträgt pro Lot Rating 1 250 000 € (Nr. V.1.3). Die Frequenzen im Bereich 2,6 GHz werden abstrakt in 14 Blöcken zu je 2 x 5 MHz (gepaart) und in 10 Blöcken zu je 5 MHz (ungepaart) zur Vergabe gestellt (Nr. V.1.4). Die Bietberechtigungen sind (nur) für den Frequenzbereich 800 MHz nach Maßgabe der Vergabebedingung IV.3.2 beschränkt (Nr. V.1.5). Nach Abschluss jeder Auktionsrunde teilt der Auktionator jedem Bieter für jeden Frequenzblock das geltende Höchstgebot sowie die aktiven Gebote aller Bieter und deren Identität mit (Nr. V.3.13). Sofern nach Abschluss des ersten Auktionsabschnitts Frequenzblöcke nicht zugeschlagen wurden, entscheidet die Präsidentenkammer innerhalb von zwei Werktagen über die Durchführung eines zweiten Auktionsabschnitts, an dem nur die Bieter teilnahmeberechtigt sind, die im ersten Auktionsabschnitt einen Zuschlag erhalten haben (Nr. V.3.18). Wer nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens den Zuschlag für einen Frequenzblock bekommen hat, ist zur Zahlung des von ihm gebotenen Höchstpreises verpflichtet (Nr. V.4.1).

3 Das Verwaltungsgericht hat die dagegen gerichtete Klage abgewiesen, da sämtliche angefochtenen Regelungen im Rahmen des der Bundesnetzagentur zustehenden gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielraums rechtsfehlerfrei seien.

4 Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision macht die Klägerin geltend: Bei der Festlegung der Versteigerungsregeln stehe der Bundesnetzagentur entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ein Beurteilungsspielraum nicht zu. Jedenfalls seien dessen Grenzen überschritten, denn die Behörde habe sich einseitig an den Interessen der großen Netzbetreiber orientiert und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen unberücksichtigt gelassen. Im Einzelnen sei zu beanstanden, dass sich die Sicherheitsleistung (Nr. V.1.2 und 1.3 ) an der Höhe der Mindestgebote und damit mittelbar der Zuteilungsgebühr orientiere, die hier, wie in dem Revisionsverfahren BVerwG 6 C 40.10 näher ausgeführt, einer rechtlichen Grundlage entbehre. Die in Nr. V.1.4 geregelte abstrakte Vergabe der Frequenzblöcke sei wegen deren mangelnder Gleichwertigkeit rechtswidrig. Das Fehlen einer Bietrechtsbeschränkung im 2,6-GHz-Band (Nr. V.1.5) verletze sie in ihrem Recht auf diskriminierungsfreien Frequenzzugang. Diskriminierend wirke auch die in Nr. V.3.13 vorgesehene Offenlegung der Identität der Bieter. Die in Nr. V.3.18 getroffene Regelung über den zweiten Auktionsabschluss überspiele das gesetzlich festgelegte Ende des Versteigerungsverfahrens und verkenne, dass das Fehlschlagen der Auktion die ihr zugrundeliegende Feststellung einer Frequenzknappheit nachträglich fehlerhaft erscheinen lasse. Die Auferlegung der Pflicht zur sofortigen Zahlung in Nr. V.4.1 sei im Falle des Erwerbes streitbefangener Frequenzen unverhältnismäßig.

5 Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. Nr. V.1.2, soweit diese für die Teilnahmeberechtigung die Hinterlegung einer Sicherheitsleistung fordert, Nr. V.1.3, V.1.4, V.1.5, V.3.13, soweit diese die Offenlegung der Identität jedes Höchstbieters anordnet, Nr. V.3.18 und V.4.1 der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie den Frequenzbereich 2,6 GHz betreffen;

2. hilfsweise: Nr. V.1.2, soweit diese für die Teilnahmeberechtigung die Hinterlegung einer Sicherheitsleistung fordert, Nr. V.1.3, V.1.4, V.1.5, V.3.13, soweit diese die Offenlegung der Identität jedes Höchstbieters anordnet, Nr. V.3.18 und V.4.1 der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 aufzuheben;

3. hilfsweise: Nr. V. der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit sie den Frequenzbereich 2,6 GHz betrifft;

4. hilfsweise: Nr. V. der Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.

6 Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

7 Sie verteidigt ihre angegriffene Entscheidung sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

8 Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil erweist sich, auch soweit es mit Bundesrecht nicht in vollem Umfang in Einklang steht, jedenfalls im Ergebnis als zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO).

9 1. Die Klage ist zulässig.

10 Die Klagebefugnis der Klägerin in Bezug auf die angefochtenen Versteigerungsregeln folgt daraus, dass diese den - bereits durch die Vergabeanordnung, die Anordnung des Versteigerungsverfahrens und die Festlegung der Vergabebedingungen ausgestalteten - Zugangsanspruch weiter verengen (s. auch Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - BVerwGE 134, 368 Rn. 19 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1); eine subjektive Rechtsverletzung ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen.

11 Das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin lässt sich nicht mit der Erwägung verneinen, die Gestaltungswirkung der Versteigerungsregeln habe sich mit der mittlerweile ohne Beteiligung der Klägerin durchgeführten Versteigerung erledigt. Denn die einzelnen Teilentscheidungen über die Frequenzvergabe - einschließlich derjenigen über die Versteigerungsregeln - bilden das sachliche Fundament für die Frequenzzuteilungen; bei deren Anfechtung müsste sich die Klägerin eine etwaige Bestandskraft der Versteigerungsregeln entgegenhalten lassen.

12 2. Die Klage ist aber unbegründet.

13 a) Nach § 61 Abs. 5 Satz 1 GKG legt die Bundesnetzagentur die Regeln für die Durchführung des Versteigerungsverfahrens im Einzelnen fest; diese müssen objektiv, nachvollziehbar und diskriminierungsfrei sein und die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen berücksichtigen. In diesen normativen Vorgaben ist - nicht auf der Tatbestandsseite, sondern auf der Rechtsfolgenseite der Norm -ein Ausgestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur angelegt, der einer nur eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.

14 Dieses Normverständnis widerspricht nicht der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Sie verlangt zwar, dass das Gericht über eine hinreichende Prüfungsbefugnis hinsichtlich der tatsächlichen und rechtlichen Seite des Rechtsschutzbegehrens sowie über eine zureichende Entscheidungsmacht verfügt, um einer etwaigen Rechtsverletzung wirksam abzuhelfen, steht aber normativ eröffneten Gestaltungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräumen nicht von vornherein entgegen. So kann die gerichtliche Überprüfung nicht weiter reichen als die materiellrechtliche Bindung der Exekutive. Die gerichtliche Kontrolle endet dort, wo ihr das materielle Recht in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, ohne dafür hinreichend bestimmte Entscheidungsprogramme vorzugeben. Insoweit hat die Verwaltung auf Grund normativer Ermächtigung die Befugnis zur Letztentscheidung. Dabei löst auch der Umstand, dass die betreffende Verwaltungsentscheidung mit einem Eingriff in Grundrechte, insbesondere dasjenige aus Art. 12 Abs. 1 GG, verbunden ist, kein Verbot einer Letztentscheidungsermächtigung aus (stRspr, s. zuletzt: BVerfG, Kammerbeschluss vom 10. Dezember 2009 - 1 BvR 3151/07 - NVwZ 2010, 435 <437 ff.> und Beschluss vom 31. Mai 2011 - 1 BvR 857/07 - juris Rn. 73 ff., jeweils m.w.N.). Die gerichtliche Kontrolle ist demgemäß darauf beschränkt, ob die Bundesnetzagentur - von der hier nicht problematischen Einhaltung der Verfahrensbestimmungen abgesehen (s. auch das Urteil in der Sache BVerwG 6 C 3.10 zu § 135 Abs. 3 TKG) - von einem richtigen Verständnis der gesetzlichen Begriffe ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend in den Blick genommen hat und bei der eigentlichen Bewertung im Hinblick auf die in § 61 Abs. 5 Satz 1 TKG ausdrücklich hervorgehobenen Kriterien widerspruchsfrei und plausibel argumentiert und insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (s. auch Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10  - juris Rn. 37).

15 b) An diesem Maßstab gemessen, halten die hier angefochtenen Versteigerungsregeln der rechtlichen Überprüfung stand.

16 aa) Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin gegen die in Nr. V.1.2 i.V.m. Nr. V.1.3 geregelte Sicherheitsleistung für die festgesetzten Bietberechtigungen. Die Begründung der Bundesnetzagentur, die Sicherheitsleistung diene dem Nachweis der Ernsthaftigkeit des Teilnahmewillens sowie der Absicherung des von dem erfolgreichen Bieter zu zahlenden Betrages und berücksichtige in ihrer Anknüpfung an das Mindestgebot auch die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen (a.a.O. S. 3734 f.), ist plausibel und daher im Rahmen des Ausgestaltungsspielraums der Behörde nicht zu beanstanden.

17 Der Einwand der Klägerin, die Sicherheitsleistung sei im Hinblick auf die bereits in Nr. IV.1.3 festgelegten Anforderungen an die finanzielle Leistungsfähigkeit der Bieter entbehrlich, trägt nicht. Denn offensichtlich kann der Nachweis der Leistungsfähigkeit nur Auskunft über die finanziellen Möglichkeiten des Bieters geben, während erst die Sicherheitsleistung gewährleistet, dass er die betreffende Zahlung auch tatsächlich erbringt. Ebenso wenig überzeugt das Argument, die Höhe der Sicherheitsleistung vernachlässige die Belange kleiner und mittlerer Unternehmen, weil sie denselben Anforderungen unterworfen würden wie die finanzstarken etablierten Netzbetreiber. Damit übersieht die Klägerin, dass die Anlehnung der Sicherheitsleistung an das ohnehin gering angesetzte und als solches rechtlich nicht zu beanstandende Mindestgebot (s. im Einzelnen das Urteil in der Sache BVerwG 6 C 40.10) potentiell abschreckende Wirkungen gerade vermeiden soll und so den Belangen mittelständischer Unternehmen Rechnung trägt. Wie schon das Verwaltungsgericht überzeugend ausgeführt hat, ließe zudem eine nach Unternehmensgröße differenzierte Sicherheitsleistung außer acht, dass jeder erfolgreiche Auktionsteilnehmer im Prinzip die gleichen Nutzungsrechte erhält.

18 bb) Ebenso wenig verletzt die in Nr. V.1.4 getroffene Regelung über die Auktionsobjekte, wonach u.a. die Frequenzen im Bereich 2,6 GHz abstrakt zur Vergabe gestellt und erst in einem anschließenden Zuordnungsverfahren (s. Nr. V.4.2) konkret zugewiesen werden, die Klägerin in ihren Rechten. Zur Begründung ihrer Vorgehensweise hat die Bundesnetzagentur entscheidend auf den Gesichtspunkt der Gleichwertigkeit der in Rede stehenden Frequenzblöcke abgehoben: Einerseits sei es unter dieser Voraussetzung im Falle einer abstrakten Vergabe einfacher, den - effizienzsteigernden - Erwerb von zusammenhängendem Frequenzspektrum sicherzustellen, während andererseits erhebliche Wertunterschiede zwischen den Frequenzblöcken wegen der damit verbundenen Interessenkonflikte die anschließende Zuordnung erschwerten (a.a.O. S. 3736 ff.).

19 Die Bedenken, die die Klägerin gegen die von der Bundesnetzagentur angenommene Gleichwertigkeit der 2,6-GHz-Frequenzen erhebt, vermögen nicht zu überzeugen. Was die Beeinträchtigung der oberen Frequenzblöcke dieses Frequenzbereichs durch den Radioastronomiefunkdienst anlangt, dem der unmittelbar benachbarte Bereich oberhalb von 2690 MHz als primärem Funkdienst zugewiesen ist (Nr. 286 f. der Anlage zur Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung i.d.F. vom 14. Juli 2009, BGBl I S. 1809), hat die Bundesnetzagentur festgestellt, dass sich dessen Schutzansprüche nur auf den unmittelbar angrenzenden Bereich des zur Vergabe anstehenden 2,6-GHz-Bandes von 2680 bis 2690 MHz auswirkten, wobei diese Auswirkungen im Hinblick auf die beiden bestehenden Radioastronomiestandorte in Effelsberg (Eifel) und Westerbork (Niederlande) lokal begrenzt seien: Etwaige Einschränkungen seien vom konkreten Standort einer Basisstation abhängig und könnten im Rahmen der Netzplanung berücksichtigt werden. Gegen diese - vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen - Feststellungen hat die Klägerin keine den gesetzlichen Erfordernissen entsprechende Verfahrensrüge erhoben. Soweit sie eigene Ermittlungen durch das Verwaltungsgericht vermisst, entspricht das Vorbringen schon deshalb nicht den an eine Aufklärungsrüge zu stellenden Darlegungserfordernissen, weil sie weder angibt, wieso sich dem Verwaltungsgericht solche Ermittlungen hätten aufdrängen müssen, noch, welche Feststellungen bei der Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ist die Bewertung der Bundesnetzagentur, dass die lediglich lokalen Beeinträchtigungen angesichts der bundesweiten Frequenzvergabe nicht so schwerwiegend sind, dass die betroffenen Frequenzblöcke als Auktionsobjekte im Verhältnis zu den anderen 2,6-GHz-Frequenzblöcken erheblich geringerwertig wären, plausibel und daher hinzunehmen. Daran ändert auch die Befürchtung der Klägerin nichts, dass zu den gegenwärtig zu schützenden Radioastronomiestationen noch weitere hinzutreten könnten. Denn für eine solche Entwicklung ist nichts vorgetragen oder ersichtlich; lediglich theoretisch mögliche Nutzungsbeschränkungen, die sich auch sonst nicht mit absoluter Sicherheit ausschließen lassen, sind für die aktuelle Bewertung der Auktionsobjekte offenkundig unerheblich.

20 Soweit sich die Klägerin auf den „objektiv feststellbaren Umstand der Aufteilung des 2,6-GHz-Bandes in (gepaarte) FDD-Frequenzblöcke einerseits und (ungepaarte) TDD-Frequenzblöcke andererseits“ beruft, verkennt sie die flexiblen Nutzungsvorgaben, die die Bundesnetzagentur in den Vergabebedingungen getroffen hat; danach sind sowohl die gepaarten Frequenzbereiche 2500-2570 MHz und 2620-2690 MHz als auch der ungepaarte Frequenzbereich 2570-2620 MHz sowohl für FDD-Anwendungen als auch für TDD-Anwendungen zugelassen (a.a.O. S. 3708 zu Nr. IV.4.2). Da somit die von der Klägerin herausgestellte Beschränkung, dass Zuteilungsinhaber, die TDD-Systeme einsetzen, Schutzabstände einrichten müssen und dadurch Spektrum innerhalb des erworbenen Frequenzblocks verlieren, in allen Frequenzblöcken des 2,6-GHz-Bereichs gleichermaßen gilt, steht sie der von der Bundesnetzagentur angenommenen Gleichwertigkeit und damit einer abstrakten Vergabe nicht entgegen. Zu einem anderen Ergebnis führt auch nicht der Einwand der Klägerin, sie könne nur bei einer konkreten Vergabe für den Erwerb zusammenhängender Blöcke Sorge tragen, um so den bei einer TDD-Nutzung im eigenen Spektrum zu realisierenden Koordinierungsaufwand zu begrenzen, während sie darauf bei einer abstrakten Vergabe keinen Einfluss habe. Damit übersieht sie, dass nach der plausibel begründeten Einschätzung der Bundesnetzagentur gerade die abstrakte Vergabe geeignet ist, den effizienzsteigernden Erwerb zusammenhängenden Spektrums zu fördern. Der Umstand allein, dass die Klägerin insoweit andere Hoffnungen bzw. Befürchtungen hegt, lässt die Einschätzung der Bundesnetzagentur nicht unvertretbar erscheinen.

21 Auch die Einwände, die die Klägerin gegen die Annahme der Bundesnetzagentur erhebt, der Gesichtspunkt der Streitbefangenheit lasse im 2,6-GHz-Bereich die Wertgleichheit unberührt, führen (jedenfalls) nicht auf eine Verletzung in ihren eigenen Rechten. Denn Risiken, die Anlass für einen Wertabschlag bei streitbefangenen Frequenzen geben könnten, bestehen nur für diejenigen Bieter, die befürchten müssen, die Frequenzen nach rechtskräftigem Abschluss der Rechtsstreitigkeiten wieder zu verlieren. Ein solches Risiko trifft die Klägerin nicht, da allein sie es ist, die (weitere) Rechtsstreitigkeiten um bestimmte Frequenzen des 2,6-GHz-Bereiches führt.

22 cc) Die in Nr. V.1.5 getroffene Regelung über die Bietrechtsbeschränkung ist ebenso wenig rechtswidrig wie die Vergabebedingung IV.3.2, an die sie anschließt (s. dazu das Urteil in der Sache BVerwG 6 C 40.10).

23 dd) Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Klägerin gegen die Versteigerungsregel V.3.13 über die Bekanntgabe von Informationen an die Bieter. Die Bundesnetzagentur hat die Regelung, nach der der Auktionator nach Abschluss einer Auktionsrunde jedem Bieter für jeden Frequenzblock das geltende Höchstgebot sowie die aktiven Gebote aller Bieter und deren Identität mitteilt, mit dem Gesichtspunkt der Transparenz begründet: Indem die Auktionsteilnehmer das Bietverhalten der anderen beobachten könnten, hätten sie die Möglichkeit, ihre eigene Wertschätzung der Frequenzblöcke zu korrigieren und auf diese Weise das sog. Winner's-Curse-Risiko zu verringern. Den Auktionsteilnehmern seien die genannten Daten einschließlich der Identität der jeweiligen Bieter zu übermitteln, damit sie einen Überblick über den Stand der Auktion gewinnen und ihre daraus resultierenden weiteren Bietentscheidungen treffen könnten (a.a.O. S. 3764).

24 Diese Argumentation lässt entgegen der Ansicht der Klägerin einen Abwägungsfehler nicht erkennen. Es ist einsichtig, dass die von der Bundesnetzagentur ausgestaltete Transparenzregel, die im Anhörungsverfahren überwiegend begrüßt wurde, dem mit „Winner's Curse“ bezeichneten Risiko entgegenwirkt, dass ein Bieter nur deshalb die Auktion gewinnt, weil er den wahren Wert des Auktionsobjektes von allen Beteiligten am meisten überschätzt hat. Die umstrittene Regelung dient damit einer effizienten Allokation der knappen Frequenzgüter. Eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit dem von der Klägerin nunmehr vorgetragenen Argument, die Offenlegung der Identität der Bieter eröffne den finanzstarken Unternehmen die Möglichkeit eines gezielten Verdrängungswettbewerbs gegen finanzschwächere kleine und mittlere Unternehmen, musste sich der Bundesnetzagentur nicht aufdrängen. Zum einen hat sie im Zusammenhang mit den Vergabebedingungen klargestellt, dass sie etwaigen Verdrängungsstrategien auf anderem Wege, insbesondere durch die Anforderung und Überprüfung konkreter Nutzungskonzepte vor der Zulassung zur Versteigerung, entgegentritt (s. auch dazu das Urteil in der Sache BVerwG 6 C 40.10). Zum anderen ist die Klägerin eine nähere Begründung dafür schuldig geblieben, warum die Offenlegung der Identität der Bieter gerade kleine und mittlere Unternehmen besonders benachteiligt. So weist die Beklagte darauf hin, dass es aus der Sicht eines etablierten Netzbetreibers näher liegen kann, den Marktzutritt eines großen, als potentieller Wettbewerber tendenziell gefährlicheren Unternehmens zu verhindern, während für kleine Bieter der zusätzliche Informationsgewinn durch den unmittelbaren Vergleich mit dem Bietverhalten großer Unternehmen gegebenenfalls von Vorteil sein kann.

25 ee) Unbegründet sind auch die Bedenken, die die Klägerin gegen die in Nr. V.3.18 getroffene Regelung über den zweiten Auktionsabschnitt erhebt. Sie trifft Vorsorge für den Fall, dass nach Abschluss des ersten Auktionsabschnitts Frequenzblöcke nicht zugeschlagen wurden, weil bei Auktionsende kein valides Gebot vorgelegen hat, nach Rücknahme kein neues valides Gebot abgegeben wurde, der Zuschlag verweigert wurde oder zwar ein Gebot vorliegt, das aber die festgesetzte essentielle Mindestausstattung verfehlt (Nr. V.3.17). In diesem Fall entscheidet die Bundesnetzagentur innerhalb von zwei Werktagen über die Durchführung eines zweiten Auktionsabschnitts, für den grundsätzlich die gleichen Regeln gelten wie für den ersten Auktionsabschnitt, allerdings u.a. mit der Abweichung, dass nur Bieter teilnahmeberechtigt sind, die im ersten Auktionsabschnitt einen Zuschlag für einen oder mehrere Frequenzblöcke erhalten haben.

26 Auch insoweit hat die Bundesnetzagentur auf der Grundlage eines zutreffenden Normverständnisses eine in sich schlüssige Regelung getroffen. Soweit die Klägerin argumentiert, das Gesetz ermächtige die Bundesnetzagentur nicht, über die nach dem Ende des Versteigerungsverfahrens übrig gebliebenen Frequenzen nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten zu verfügen, übersieht sie, dass § 61 TKG den Zeitpunkt, in dem die Auktion endet, nicht abschließend festlegt und damit Raum für eine ergänzende Ausgestaltung in den Versteigerungsregelungen lässt. Auch der vermeintliche Widerspruch in der Begründung der angegriffenen Allgemeinverfügung, in der es an anderer Stelle heißt, die Auktion ende automatisch, wenn in der abgelaufenen Auktionsrunde in der letzten Aktivitätsphase der Auktion für keines der angebotenen Frequenzblöcke ein valides Gebot abgegeben worden sei (a.a.O. S. 3766), besteht nicht; denn dort findet sich keine Festlegung dazu, ob die „letzte Aktivitätsphase“ im ersten oder in einem weiteren Auktionsabschnitt liegt.

27 Fehl geht ferner der Einwand der Klägerin, der Umstand, dass Frequenzen infolge mangelnder Nachfrage übrig blieben, lasse die der Versteigerung zugrundeliegende Knappheitsfeststellung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG) nachträglich fehlerhaft erscheinen, sodass die dann verfügbaren Frequenzen nach den Grundsätzen des § 55 Abs. 3, 5 TKG zuzuteilen seien. Von den oben genannten, in Nr. V.3.17 der Allgemeinverfügung aufgeführten Konstellationen, in denen ein Frequenzblock nicht zugeschlagen wird, widerlegt für sich allein keine die Feststellung der Frequenzknappheit. Selbst wenn im ersten Auktionsabschnitt überhaupt kein valides Gebot abgegeben worden sein sollte, kann dies auf einer vergabetypischen Nachfrageverengung beruhen, etwa weil eine beabsichtigte Frequenznutzung nicht mit den festgelegten Frequenznutzungsbestimmungen bzw. der Marktfestlegung übereinstimmt oder Interessenten den Aufwand der Teilnahme an einem Vergabeverfahren oder den Bietwettbewerb scheuen. Selbst unter der Prämisse, dass sich im Einzelfall die Knappheitsprognose nachträglich als fehlerhaft erweisen sollte, beträfe dies nicht die Rechtmäßigkeit der Auktionsregel V.3.18 als solche, sondern die nachgelagerte Entscheidung, unter solchen Umständen von der Durchführung eines zweiten Auktionsabschnittes abzusehen.

28 Soweit die Klägerin unabhängig vom Fortbestand einer festgestellten Frequenzknappheit einen Ausgestaltungsspielraum der Bundesnetzagentur hinsichtlich des zweiten Auktionsabschnittes bestreitet und die uneingeschränkte Anwendung der allgemein festgelegten Regel fordert, vernachlässigt sie, dass diese Regeln im ersten Auktionsabschnitt gerade nicht zur Abgabe eines zuschlagfähigen Gebotes geführt haben, was ihre sachgerechte Modifikation immerhin nahelegt. Die zwischen den Beteiligten konkret umstrittene Maßgabe, dass an dem zweiten Auktionsabschnitt nur die Bieter teilnahmeberechtigt sind, die im ersten Auktionsabschnitt einen Zuschlag für einen oder mehrere Frequenzblöcke erhalten haben, hat die Bundesnetzagentur plausibel mit der Abwehr strategischen Bietverhaltens begründet. Es ist nachvollziehbar, dass mit der in Rede stehenden Sonderregelung ein Anreiz geschaffen wird, bereits im ersten Auktionsabschnitt Frequenznutzungsrechte zu ersteigern und nicht auf einen weiteren Auktionsabschnitt zu spekulieren.

29 ff) Rechtmäßig ist schließlich auch die unter Nr. V.4.1 formulierte Regelung, nach der derjenige, der nach Abschluss des Versteigerungsverfahrens den Zuschlag für einen Frequenzblock erhält, zur Zahlung des von ihm gebotenen Höchstpreises verpflichtet ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist für streitbefangene Frequenzen ein Aufschub der Zahlungspflicht bis zum rechtskräftigen Abschluss der betreffenden Rechtsstreitigkeiten nicht geboten, denn der erfolgreiche Bieter erhält im Gegenzug zur Zahlung des Zuschlagsbetrages einen wirtschaftlich sofort nutzbaren Gegenstand und ist für den Fall des nachträglichen Erlöschens der Frequenzzuteilung infolge eines durch einen Dritten erstrittenen Urteils durch den Rückerstattungsanspruch gesichert. Davon abgesehen kann sich die Klägerin in Bezug auf die von ihr begehrten 2,6-GHz-Frequenzen ohnehin nicht auf eine - potentielle - Verletzung eigener Rechte berufen. Denn da allein sie es ist, die Rechtsstreitigkeiten um bestimmte Frequenzen aus diesem Bereich führt, ist jedenfalls sie durch das Risiko der Streitbefangenheit nicht belastet.

30 c) Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit den vorstehenden Versteigerungsregeln dem Verwaltungsgericht Verfahrensfehler, nämlich eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), der Begründungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) sowie des rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) vorhält, bleiben auch diese Verfahrensrügen ohne Erfolg. Die von der Klägerin im Hinblick auf die Auslegung der angefochtenen Allgemeinverfügung mehrfach behaupteten aktenwidrigen Feststellungen setzen einen offensichtlichen Widerspruch zwischen den Feststellungen des Tatsachengerichts und dem insoweit unumstrittenen Akteninhalt voraus; wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, kann davon nicht die Rede sein. Im Übrigen wird der Überzeugungsgrundsatz verletzt, wenn das Gericht Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. Was die Begründungspflicht angeht, verlangt sie keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit jedem vorgetragenen Gesichtspunkt, sondern nur eine vernünftige, der jeweiligen Sache angemessene Gesamtwürdigung. Erst wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vorbringens eines Beteiligten zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, nicht eingeht, verletzt dies regelmäßig die Begründungspflicht und zugleich den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Auch daran fehlt es hier erkennbar. Auf der Grundlage des materiellrechtlichen Standpunktes des Verwaltungsgerichts bedurfte es keiner weitergehenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, das sich im Übrigen aus den vorstehenden Erwägungen jedenfalls im Ergebnis in vollem Umfang als zutreffend erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO).

31 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Urteil vom 22.06.2011 -
BVerwG 6 C 5.10ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C5.10.0

Leitsatz:

Bei der Bestimmung der Art des Vergabeverfahrens als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren steht der Bundesnetzagentur ein durch den gesetzlichen Vorrang des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG) begrenzter Beurteilungsspielraum zu. Eine dabei erforderliche Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes (§ 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG) ist nach dem Bedarfsmarktkonzept vorzunehmen (im Anschluss an Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 -).

  • Rechtsquellen

  • Stichworte

    Ausschreibungsverfahren; Beurteilungsspielraum.; Ermessen; Frequenz; Funkfrequenz; Regulierungsziele; Versteigerungsverfahren;

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 7172/09

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Urteil vom 22.06.2011 - 6 C 5.10 [ECLI:DE:BVerwG:2011:220611U6C5.10.0]

Urteil

BVerwG 6 C 5.10

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 7172/09

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich, Vormeier und Dr. Bier
für Recht erkannt:

  1. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 17. März 2010 wird aufgehoben, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages auf Aufhebung der Teilentscheidung III der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat. Insoweit wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.
  2. Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.
  3. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

I

1 Die Klägerin wendet sich gegen Entscheidungen der Bundesnetzagentur über die Vergabe von Funkfrequenzen (Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007, ABl BNetzA S. 3115, vom 7. April 2008, ABl BNetzA S. 581 und vom 12. Oktober 2009, ABl BNetzA S. 3623); wegen der näheren Einzelheiten wird auf das Urteil gleichen Rubrums vom heutigen Tag - BVerwG 6 C 3.10 - Bezug genommen. Gegenstand der hier vorliegenden Klage ist die jeweils übereinstimmend getroffene Teilentscheidung, dass das Vergabeverfahren als Versteigerungsverfahren durchgeführt wird.

2 Das Verwaltungsgericht hat die dagegen gerichtete Klage abgewiesen: Die Auswahl der Bundesnetzagentur für das Versteigerungsverfahren sei im Rahmen des der Behörde insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums nicht zu beanstanden. Zwar könnte dieses Verfahren zur Erreichung der Regulierungsziele ungeeignet sein, wenn auf dem Markt, für den die Funkfrequenzen verwendet werden dürften, bereits Frequenzen auf andere Weise zugeteilt worden seien. Einer abschließenden Festlegung des betreffenden Marktes habe es allerdings nicht bedurft, zumal die Bundesnetzagentur das Versteigerungsverfahren auch unter der Prämisse bislang heterogener Marktzutrittsbedingungen in vertretbarer Weise als geeignet beurteilt habe.

3 Die Klägerin hat die - vom Verwaltungsgericht zugelassene - Revision wie folgt begründet: Die Erwägungen des Verwaltungsgerichts für die Annahme eines Beurteilungsspielraums der Bundesnetzagentur bei der Auswahl des Vergabeverfahrens als Versteigerungs- oder Ausschreibungsverfahren seien fehlerhaft. Hätten auf demselben sachlich und räumlich relevanten Markt bereits Frequenzzuteilungen ohne Versteigerungsverfahren stattgefunden, sei die Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens kraft Gesetzes indiziert. Hätten Marktteilnehmer bereits Zugang zu Frequenzen außerhalb von Versteigerungsverfahren erhalten, gebiete der Grundsatz chancengleichen und diskriminierungsfreien Frequenzzugangs, dass der Zugang für andere Unternehmen ebenso wenig auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes verengt werde. Die wettbewerbliche Benachteiligung beim Frequenzzugang werde nicht dadurch beseitigt, dass in bislang getrennten Märkten u.a. auch Versteigerungen stattgefunden hätten. Die Bundesnetzagentur habe sich ferner mit der Frage, inwieweit ein Versteigerungsverfahren zur Sicherstellung der Regulierungsziele geeignet sei, nur unzureichend auseinandergesetzt. Eine entsprechende Prüfung hätte sich insbesondere aufgrund vorangegangener Frequenzzuteilungen zugunsten der marktmächtigen Mobilfunkunternehmen außerhalb gesetzlicher Vergabeverfahren aufgedrängt.

4 Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. Nr. II der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und Nr. III der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben, soweit diese Entscheidungen den Frequenzbereich 2,6 GHz betreffen,

2. hilfsweise: Nr. II der Entscheidung der Beklagten vom 19. Juni 2007 in der Fassung vom 7. April 2008 und Nr. III der Entscheidung vom 12. Oktober 2009 aufzuheben.

5 Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

6 Sie verteidigt ihre angegriffenen Entscheidungen sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts.

II

7 Die zulässige Revision der Klägerin ist teilweise begründet.

8 Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht, soweit es die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages auf Aufhebung der Teilentscheidung III der Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 über die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz abgewiesen hat. In diesem Umfang erweist es sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt in Bezug auf den Hilfsantrag zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO). Dagegen bleibt die Revision im Übrigen ohne Erfolg.

9 1. Die Klage ist zulässig, soweit die Klägerin die Teilentscheidung III der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 anficht. Wie sich aus dem Urteil vom heutigen Tag in der Sache BVerwG 6 C 3.10 zu der parallelen Problematik im Hinblick auf die Vergabeanordnung (Teilentscheidungen I und II) erschließt, ist die Klage gegen die mittlerweile erledigten Allgemeinverfügungen vom 19. Juni 2007 und 7. April 2008 in Ermangelung eines Rechtsschutzbedürfnisses dagegen unzulässig.

10 2. Die Klage ist mit dem Hauptantrag unbegründet. Eine Aufhebung der Teilentscheidung III vom 12. Oktober 2009 über die Versteigerung der dort bezeichneten Funkfrequenzen der Frequenzbereiche 800 MHz, 1,8 GHz, 2 GHz und 2,6 GHz ausschließlich für den Frequenzbereich von 2,6 GHz kommt ebenso wenig in Betracht wie eine isolierte Aufhebung des betreffenden Teils der Vergabeanordnung (s. auch insoweit Urteil BVerwG 6 C 3.10 ).

11 3. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages, die Teilentscheidung III vom 12. Oktober 2009 insgesamt aufzuheben, abgewiesen hat, hält der Überprüfung nicht stand. Der Senat kann auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen auch nicht entscheiden, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis zutrifft (§ 144 Abs. 4 VwGO).

12 a) Ein Vergabeverfahren kann gemäß § 61 Abs. 1 Satz 1 TKG als Versteigerungsverfahren oder als Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden. Bei der danach vorzunehmenden Verfahrensbestimmung hat die Bundesnetzagentur zwar kein Ermessen, denn nach § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ist grundsätzlich das Versteigerungsverfahren durchzuführen, falls dieses Verfahren nicht ausnahmsweise ungeeignet zur Erreichung der Regulierungsziele ist. Im Hinblick auf diese Bewertung ist aber - auf der Tatbestandsseite der Norm - ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur anzuerkennen. Er rechtfertigt sich aus der Notwendigkeit, zur Bestimmung der Geeignetheit bzw. Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens in eine komplexe Abwägung der Regulierungsziele einzutreten, was die Gewichtung und den Ausgleich gegenläufiger öffentlicher und privater Belange einschließt (s. Urteil vom 23. März 2011 - BVerwG 6 C 6.10 - juris Rn. 27 m.w.N.).

13 Dieser Beurteilungsspielraum ist freilich zum einen dadurch eingeschränkt, dass § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens vorgibt, also grundsätzlich von der Geeignetheit dieses Verfahrens zur Erreichung der Regulierungsziele ausgeht. Der Gesetzgeber unterstellt generalisierend, dass das erfolgreiche Gebot die Bereitschaft und die Fähigkeit belegt, die zuzuteilenden Frequenzen im marktwirtschaftlichen Wettbewerb optimal einzusetzen (BTDrucks 15/2316 S. 80). Eine gegenläufige Einschränkung ergibt sich aus § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG. Dort heißt es mit Blick auf die ausnahmsweise fehlende Eignung des Versteigerungsverfahrens zur Sicherstellung der Regulierungsziele, dass dies - insbesondere - unter zwei alternativen Voraussetzungen der Fall sein kann, nämlich wenn entweder auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Funkfrequenzen unter Beachtung des Frequenznutzungsplanes verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne vorherige Durchführung eines Versteigerungsverfahrens zugeteilt wurden oder ein Antragsteller für die zuzuteilenden Frequenzen eine gesetzlich begründete Präferenz geltend machen kann.

14 Die beiden Fallbeispiele, die dadurch gekennzeichnet sind, dass das beispielhaft erläuterte Tatbestandsmerkmal - die Ungeeignetheit des Versteigerungsverfahrens - nicht (regelmäßig) vorliegt, sondern eben nur vorliegen „kann“, sind weder abschließend noch zwingend. Die gesetzliche Regelung ist als ein qualifizierter Prüfauftrag in dem Sinne zu verstehen, dass die Bundesnetzagentur die Verfahrensart in den angesprochenen Fallkonstellationen mit Blick auf die Sicherstellung der Regulierungsziele einer detaillierten Eignungsprüfung zu unterziehen hat. Dabei führt das Vorliegen eines der beiden Regelbeispiele zu einer Aufhebung des in § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG angelegten Regel-Ausnahme-Verhältnisses. In dieser Situation ist daher die Frage, ob das Versteigerungsverfahren, das wie das Ausschreibungsverfahren eine konkrete Ausformung im Gesetz erhalten hat (§ 61 Abs. 5 und 6 TKG), zur Erreichung der in § 2 Abs. 2 TKG normierten Regulierungsziele ungeeignet ist, von der Behörde ohne weitergehende gesetzliche Vorsteuerung zu beantworten (Urteil vom 23. März 2011 Rn. 28 m.w.N.). Soweit die Klägerin dem Gesetz bei Vorliegen eines der beiden § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG genannten Beispielsfälle über die Aufhebung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses hinaus dessen Umkehrung zugunsten des Ausschreibungsverfahrens entnehmen will, ist dem allerdings nicht zu folgen. Selbst wenn sich den Gesetzesmaterialien (BTDrucks 15/2316 S. 80 zu § 59 Abs. 2 TKG-E) ein Anhaltspunkt in diesem Sinne entnehmen lassen sollte, hätte dies im Wortlaut des Gesetzes keinen Ausdruck gefunden und stände zu seinem Zweck und seiner Systematik im Widerspruch.

15 b) Im vorliegenden Fall lässt sich aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob das Fallbeispiel des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG vorliegt; von der Beantwortung dieser Frage hängt die Rechtmäßigkeit der von der Bundesnetzagentur getroffenen Entscheidung ab.

16 aa) Wie vom Verwaltungsgericht in wesentlichen Teilen festgestellt und im Übrigen zwischen den Beteiligten nicht umstritten, wurden Frequenzen des Frequenzbereichs 2,6 GHz und anderer von der Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009 betroffener oder ihnen benachbarter Frequenzbereiche in der Vergangenheit (zumindest auch) einzeln zugeteilt bzw. im Wege der Ausschreibung vergeben. Soweit sich die Bundesnetzagentur für ihre hier umstrittene Entscheidung zugunsten eines Versteigerungsverfahrens auf das Ziel symmetrischer Marktzutrittsbedingungen berufen hat, ist diese Argumentation insofern defizitär, als der sachlich und räumlich relevante Markt nicht hinreichend abgegrenzt worden ist. Der Begriff des relevanten Marktes in § 61 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG entspricht dem Marktbegriff des § 10 Abs. 1 TKG und folgt dem sog. Bedarfsmarktkonzept. Während räumlich relevant das Gebiet ist, in dem die in Rede stehenden Produkte nachgefragt und vertrieben werden und die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind, kommt es für die Bestimmung des sachlich relevanten Marktes auf die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte aus Nachfrager- und Anbietersicht an. Zu dem sachlich relevanten Markt gehören diejenigen Produkte, die wegen ihrer objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage hinreichend austauschbar bzw. substituierbar sind; Produkte, die nur in geringem Maß oder nur relativ austauschbar sind, gehören regelmäßig nicht demselben Markt an (Urteil vom 23. März 2011 a.a.O. Rn. 30 m.w.N.).

17 Die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur genügt diesen Anforderungen nicht. Die Behörde hat den relevanten Markt, für den die zu vergebenden Frequenzen verwendet werden dürfen, in räumlicher Hinsicht als das Bundesgebiet und in sachlicher Hinsicht als den Markt für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten bestimmt (Nr. IV.2 der angefochtenen Allgemeinverfügung zu § 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 TKG). Zur Begründung der sachlichen Marktabgrenzung hat sie darauf verwiesen, der weit gefasste Markt entspreche den Widmungen der Frequenzbereiche im Frequenznutzungsplan; aufgrund der Flexibilisierung der Frequenznutzungsrechte bestehe die Möglichkeit, regulatorische Maßnahmen derart aufeinander abzustimmen, dass (sämtliche) Funkanwendungen zur flächendeckenden Versorgung mit schnellen Internetzugängen beitragen könnten (Allgemeinverfügung vom 12. Oktober 2009, a.a.O. S. 3677). Damit hat die Behörde den Widmungsbereich der Frequenzen auf der Grundlage des Frequenznutzungsplans mit dem sachlich relevanten Markt gleichgesetzt, ohne das Nachfrager- und Anbieterverhalten empirisch zu ermitteln. Zwar kann die öffentlich-rechtliche Widmung der Frequenzen das Verhalten der Marktteilnehmer beeinflussen; dies ist jedoch auf der Grundlage des Bedarfsmarktkonzepts festzustellen.

18 Diese Feststellungen sind - nach Zurückverweisung der Sache - vom Verwaltungsgericht nachzuholen. Ein etwaiger Beurteilungsspielraum der Bundesnetzagentur bei der Marktabgrenzung steht dem nicht entgegen. Soweit der Senat dem § 10 Abs. 1 TKG eine Beurteilungsermächtigung (schon) bei der Abgrenzung eines für die Regulierung in Betracht kommenden Marktes entnommen hat, beruht dies auf dem engen systematischen Zusammenhang mit der Prüfung der Regulierungsbedürftigkeit dieses Marktes, für die ein Beurteilungsspielraum kraft Gesetzes besteht (§ 10 Abs. 2 Satz 2 TKG), und zudem auf den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben der Art. 7, 15, 16 RRL über das durch Berücksichtigungspflichten geprägte transnationale Kooperationsverfahren zwischen der Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden (s. Urteile vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 15 ff. = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1 und vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 16 ff.). Diese Besonderheiten finden bei der Marktabgrenzung nach § 61 Abs. 2 Satz 2 TKG keine Entsprechung.

19 bb) Ohne die bislang fehlende Marktabgrenzung kann nicht ausgeschlossen werden, dass sich die von der Bundesnetzagentur vorgenommene Beurteilung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens als unplausibel und damit wegen Überschreitung der Grenzen des Beurteilungsspielraums als rechtswidrig erweist. Soweit das Verwaltungsgericht die Entscheidungserheblichkeit der Marktabgrenzung mit der Erwägung verneint hat, die Bundesnetzagentur sei ausdrücklich von der Möglichkeit ausgegangen, dass auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt, für den die Frequenzen verwendet werden dürfen, bereits Frequenzen ohne Versteigerungsverfahren zugeteilt worden seien, und habe auch für diesen Fall die Auktion als zur Erreichung der Regulierungsziele geeignet beurteilt, kann der Senat dem nicht folgen. Die Bundesnetzagentur hat hierzu ausgeführt, der Schutzzweck des § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG bestehe in der Verhinderung unzumutbarer wettbewerblicher Benachteiligungen durch asymmetrische Marktzutrittsbedingungen; auch wenn diese in der Vergangenheit Unterschiede aufgewiesen hätten, seien symmetrische Zugangsbedingungen um so wichtiger, wenn Frequenzen für denselben sachlich und räumlich relevanten Markt gleichzeitig oder annähernd gleichzeitig vergeben würden (Allgemeinverfügung, a.a.O. S. 3668). Unter der Prämisse einer Marktidentität im Sinne von § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG reichen diese Erwägungen für die Auswahl des Versteigerungsverfahrens nicht aus. Denn abgesehen davon, dass die Behörde ersichtlich auch insoweit vom Regelvorrang des Versteigerungsverfahrens ausgegangen ist, der unter diesen Voraussetzungen gerade entfiele, ist die gleichzeitige oder annähernd gleichzeitige Vergabe der Frequenzen auf „demselben sachlich und räumlich relevanten Markt“ Bestandteil der behördlichen Begründungserwägungen, die insoweit zirkulär sind.

20 Von daher vermögen auch die am Schutzzweck des Gesetzes orientierten Überlegungen der Bundesnetzagentur unter der hier genannten Prämisse nicht zu überzeugen. Zwar dient § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG der Vermeidung asymmetrischer Marktzutrittsbedingungen, soweit mit ihnen unzumutbare wettbewerbliche Benachteiligungen einhergehen (s. auch Geppert, in: BeckTKG § 61 Rn. 10; Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, § 61 Rn. 11). Dieser Schutzzweck verlangt aber eine individuelle, vom Regelvorrang des Versteigerungsverfahrens gelöste Beurteilung nicht nur dann, wenn die Marktzutrittsbedingungen bislang in dem Sinne homogen waren, dass auf dem betreffenden Markt noch niemals Versteigerungen stattgefunden hatten. Er beansprucht auch dann Geltung, wenn die Marktzutrittsbedingungen in der Vergangenheit heterogen waren, d.h. die Frequenzen sowohl auf der Grundlage des Ergebnisses von Versteigerungsverfahren als auch auf andere Weise vergeben worden waren. Auch unter solchen Voraussetzungen ist nämlich nach Maßgabe der jeweiligen konkreten Marktgegebenheiten - insbesondere anhand einer quantitativen und qualitativen Gewichtung der bislang praktizierten Vergabearten - zu entscheiden, inwieweit der Grundsatz chancengleichen und diskriminierungsfreien Frequenzzugangs (s. § 2 Abs. 2 Nr. 2, § 55 Abs. 1 Satz 3 TKG; vgl. auch Art. 8 Abs. 2 Buchst. b, Art. 9 Abs. 1 RRL) gewahrt ist, wenn der Zugang für andere Unternehmen nunmehr auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebotes verengt wird. Die pauschalen Erwägungen der Bundesnetzagentur werden diesen Anforderungen nicht gerecht.

21 cc) Unter der Prämisse, dass die Frequenzzuteilungen, die in der Vergangenheit ohne Auktion stattgefunden haben und auf die die Klägerin sich beruft, jeweils anderen Märkten als dem nunmehr bestehenden Markt bzw. den nunmehr bestehenden Märkten für den drahtlosen Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsdiensten zuzuordnen waren, führt das weitere Vorbringen der Klägerin nicht auf einen Beurteilungsfehler der Bundesnetzagentur bei der Bewertung der Geeignetheit des Versteigerungsverfahrens.

22 (1) Die Bundesnetzagentur hat zur Begründung ihrer Entscheidung für das Versteigerungsverfahren, die unter dieser Voraussetzung durch § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG gesetzlich vorgeprägt ist, auf die Regulierungsziele der Wahrung der Verbraucherinteressen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG), der Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) sowie einer effizienten und störungsfreien Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) verwiesen. Dabei hat sie auf die (auch) dem Versteigerungsverfahren immanente Möglichkeit einer Feinsteuerung durch geeignete Vergabebedingungen und Auktionsregeln, auf die dem Gesetz zugrunde liegende Erwartung einer im Wege der Auktion zu erzielenden Bestenauslese und auf die praktische Bewährung unter dem Gesichtspunkt eines zügigen und effizienten Verfahrens hingewiesen. Die Einwände, die die Klägerin dagegen erhebt, überzeugen nicht. Soweit sie der von der Bundesnetzagentur unterstellten Zügigkeit des Versteigerungsverfahrens entgegenhält, die Behörde habe die bis zum Erlass der Vergabeanordnung verstrichene mehrjährige Vorbereitungszeit unberücksichtigt gelassen, verkennt sie, dass diese im Wesentlichen auch dann hätte anfallen können, wenn die Vergabe im Wege der Ausschreibung durchgeführt worden wäre. Der von der Klägerin vermissten detaillierten Einzelprüfung, inwieweit unter den gegebenen Umständen das in der Versteigerung erzielte Höchstgebot die Bereitschaft und die Fähigkeit zu einer optimalen Frequenznutzung belegt, bedurfte es angesichts der kraft Gesetzes vermuteten Eignung des Versteigerungsverfahrens nicht. Abgesehen davon enthalten die betreffenden Erwägungen der Bundesnetzagentur (a.a.O. S. 3669) insofern einen Einzelfallbezug, als auf die flankierende Wirkung der konkreten Vergabebedingungen über die fachlichen Mindestvoraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren verwiesen wird. Die Kritik der Klägerin, dass sich unter dem Gesichtspunkt chancengleichen Wettbewerbs eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem Gesichtspunkt einer etwaigen Verstetigung von Marktasymmetrien aufgedrängt hätte, trifft zwar zu, falls das in § 61 Abs. 2 Satz 2 Alt. 1 TKG genannte Fallbeispiel eingreifen sollte, nicht aber dann, wenn dem Versteigerungsverfahren gemäß § 61 Abs. 2 Satz 1 TKG der Vorrang gebührt.

23 (2) Ohne Erfolg muss das Revisionsvorbringen auch insoweit bleiben, als die Klägerin in diesem Zusammenhang dem Verwaltungsgericht Verfahrensfehler, nämlich eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO), der Begründungspflicht (§ 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO) sowie des rechtlichen Gehörs (§ 108 Abs. 2 VwGO, Art. 103 Abs. 1 GG) vorhält. Der Überzeugungsgrundsatz wird verletzt, wenn das Gericht Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung hätte aufdrängen müssen. Was die Begründungspflicht angeht, verlangt sie keine ausdrückliche Auseinandersetzung mit jedem vorgetragenen Gesichtspunkt, sondern nur eine vernünftige, der jeweiligen Sache angemessene Gesamtwürdigung. Erst wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vorbringens eines Beteiligten zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht eingeht, verletzt dies regelmäßig die Begründungspflicht und zugleich den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (s. nur Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 6 C 19.06  - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 264 Rn. 28 ff.; Beschluss vom 28. Januar 2010 - BVerwG 6 B 50.09 - Buchholz 442.066 § 135 TKG Nr. 1, jeweils m.w.N.).

24 Die Darlegungen der Klägerin führen nicht auf eine Verletzung der genannten Verfahrensvorschriften. Das Verwaltungsgericht hat seinen Ausführungen den materiellen Rechtsstandpunkt zugrunde gelegt, dass das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten des Versteigerungsverfahrens (§ 61 Abs. 2 Satz 1 TKG) im vorliegenden Fall nicht aufgehoben sei. Vor diesem materiell-rechtlichen Hintergrund betreffen die Einzelumstände, zu denen die Klägerin eine (weitergehende) ausdrückliche Auseinandersetzung in den Entscheidungsgründen vermisst, nicht den wesentlichen Kern des Klagevorbringens zu einer zentral bedeutsamen Frage, sondern Einzelaspekte in Bezug auf die Sicherstellung der Regulierungsziele nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 7 TKG, die als solche im Urteil angesprochen und abgehandelt worden sind. Die Entscheidungsgründe des Verwaltungsgerichts mögen der Klägerin in der Sache kritikwürdig erscheinen, erweisen sich aber nicht unter den von ihr angeführten Gesichtspunkten als verfahrensfehlerhaft.

25 4. Tragen nach alledem die vom Verwaltungsgericht bisher getroffenen Feststellungen auch im Ergebnis weder dessen Ausspruch über die Abweisung der Klage gegen die Versteigerungsanordnung für die Frequenzbereiche 2,6 GHz, 2 GHz, 1,8 GHz und 800 MHz noch umgekehrt die Aufhebung dieser Anordnung, kann das angefochtene Urteil hinsichtlich des Hilfsantrages keinen Bestand haben.

26 5. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.

Beschluss vom 09.08.2011 -
BVerwG 6 C 23.11ECLI:DE:BVerwG:2011:090811B6C23.11.0

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 09.08.2011 - 6 C 23.11 [ECLI:DE:BVerwG:2011:090811B6C23.11.0]

Beschluss

BVerwG 6 C 23.11

  • VG Köln - 17.03.2010 - AZ: VG 21 K 7173/09

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 9. August 2011
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier und Dr. Bier
beschlossen:

  1. Die Anhörungsrüge der Klägerin gegen das Urteil des
  2. Senats vom 22. Juni 2011 wird zurückgewiesen.
  3. Die Klägerin trägt die Kosten des Anhörungsrügeverfahrens.

Gründe

1 Die Anhörungsrüge der Klägerin ist unbegründet.

2 Gemäß § 152a Abs. 1 Satz 1 VwGO setzt eine erfolgreiche Anhörungsrüge voraus, dass das Gericht den Anspruch der Beteiligten auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Die Garantie des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) verpflichtet das Gericht, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Der Gehörsanspruch verlangt allerdings nicht, dass das Gericht das gesamte - im vorliegenden Fall sehr umfangreiche - schriftsätzliche Vorbringen der Beteiligten in den Urteilsgründen wiedergibt und zu jedem einzelnen Gesichtspunkt ausdrücklich Stellung nimmt. Vielmehr konnte sich der Senat auf die Darstellung und Würdigung derjenigen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte beschränken, die für seine Überzeugungsbildung leitend gewesen sind und auf die es nach seinem Rechtsstandpunkt entscheidungserheblich ankam. Danach wird der Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör in dem Urteil vom 22. Juni 2011 zur Überzeugung des Senats nicht verletzt.

3 Da es nicht Sinn des Rechtsbehelfs des § 152a VwGO ist, den Senat zu einer Ergänzung oder Erläuterung seines Urteils zu veranlassen, sind lediglich folgende Hinweise angezeigt: Der Senat hat in seinem Urteil (Rn. 26 ff.) tragend darauf abgestellt, dass einerseits der in der angegriffenen Allgemeinverfügung der Bundesnetzagentur vom 12. Oktober 2009 zur Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes verwandte Begriff des „drahtlosen Netzzugangs zum Angebot von Telekommunikationsdiensten“ neben mobilen Funkanwendungen auch feste und nomadische Anwendungen - bei Einhaltung der festgelegten Frequenznutzungsparameter - einschließt, dass aber andererseits die Bundesnetzagentur nicht verpflichtet war, darüber hinaus auch solche festen Funkanwendungen, die diese Parameter nicht einhalten, in den sachlichen Markt einzubeziehen. Mit den diesbezüglichen Argumenten der Klägerin hat sich der Senat in dem Urteil eingehend auseinandergesetzt. Die Frage, ob die von der Klägerin konkret angebotenen Dienste die in der Allgemeinverfügung inhaltsgleich mit der Entscheidung 2008/477/EG der Kommission vom 13. Juni 2008 aus-gestalteten technischen Nutzungsparameter tatsächlich in vollem Umfang einhalten oder nicht, war für den Erfolg der Anfechtungsklage ohne Belang.

4 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.