1 Der Kläger stand bis zu seiner Pensionierung als Leitender Oberstaatsanwalt im Dienst des Beklagten. Seine 1941 geborene Ehefrau war bis Ende September 2004 als angestellte Lehrerin im öffentlichen Dienst tätig. Sie hatte sich während ihrer Berufstätigkeit von der gesetzlichen Krankenversicherungspflicht befreien lassen und privat krankenversichert. Seit Oktober 2004 bezieht sie monatlich eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung von etwa 1 500 € sowie einen Zuschuss zum Krankenversicherungsbeitrag in Höhe von etwa 110 €. Ferner bezieht sie monatlich eine Betriebsrente von annähernd 520 €. Sie ist zwischenzeitlich in vollem Umfang privat krankenversichert; die Versicherungsprämie beläuft sich auf monatlich ca. 640 €, für die ihr der Kläger 500 € zahlt.

2 Der Kläger verlangte im Jahr 2005 vom Beklagten erfolglos die Bestätigung, dass sich die Beihilfeberechtigung seiner Ehefrau nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankeits-, Geburts- und Todesfällen (BVO) in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung richte. Es sei rechtswidrig, auf die seit dem 1. Januar 2004 geltende Fassung abzustellen, weil seitdem für die Bestimmung der Einkommensgrenze, von der ab dem Beamten für Aufwendungen seines Ehegatten kein Beihilfeanspruch mehr zustehe, nicht mehr nur der steuerliche Ertragsanteil der Rente, sondern die Bruttorente maßgeblich sei. Dies hätte zur Folge, dass er für krankheitsbedingte Aufwendungen seiner Ehefrau keine Beihilfe erhalten und unzumutbar belastet würde. Die Neuregelung sei nichtig, insbesondere weil sie gegen den Fürsorgegrundsatz verstoße, nicht auf einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhe, das Rückwirkungsverbot nicht beachte und weil kein Benehmen mit dem Ausschuss für Innere Verwaltung des Landtages hergestellt worden sei.

3 Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. Das Oberverwaltungsgericht hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe kein Anspruch darauf zu, dass krankheitsbedingte Aufwendungen seiner Ehefrau nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BVO in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung abgerechnet würden. Die Neuregelung zum 1. Januar 2004 beruhe mit § 88 Satz 2 Halbs. 2 des Beamtengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen a.F. (im Folgenden: LBG) auf einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Sie lege den Verordnungsgeber nicht auf den steuerrechtlichen Einkünftebegriff fest, verstoße nicht gegen den Fürsorgegrundsatz und stehe mit dem Gleichheitsgrundsatz sowie dem Rückwirkungsverbot in Einklang. Die Annahme des Verordnungsgebers, der Bezug einer gesetzlichen Altersrente spiegele auch in Höhe des nicht zu versteuernden Anteils die wirtschaftliche Selbständigkeit des nichtbeihilfeberechtigten Ehegatten wieder, sei vom Sinn und Zweck der Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Der Kläger und seine Ehefrau hätten auch nicht auf den Fortbestand der bisherigen Regelung vertrauen dürfen. Das Benehmen mit dem Ausschuss des Landtages für Innere Verwaltung habe nicht hergestellt zu werden brauchen. Die Verordnung enthalte zudem Regelungen, mit denen Härtefällen Rechnung getragen werden könne. Ein Härtefall liege beim Kläger jedoch nicht vor.

4 Mit der Revision rügt der Kläger im Wesentlichen das Fehlen einer hinreichenden Ermächtigungsgrundlage. Er beantragt,
das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Januar 2008 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 3. November 2006 aufzuheben und festzustellen, dass Aufwendungen für seine Ehefrau betreffende Beihilfeanträge nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BVO NRW in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung zu bescheiden sind.

5 Der Beklagte verteidigt die Berufungsentscheidung und beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

6 Die Revision ist begründet. Der Kläger hat Anspruch auf die begehrte Feststellung. Die gem. § 127 Nr. 2 BRRG in Verbindung mit § 63 Abs. 3 Satz 2 des Gesetzes zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern (Beamtenstatusgesetz - BeamtStG) vom 17. Juni 2008 (BGBl I S. 1010), zuletzt geändert durch Art. 15 Abs. 16 des Gesetzes zur Neuordnung und Modernisierung des Bundesdienstrechts (Dienstrechtsneuordnungsgesetz - DNeuG) vom 5. Februar 2009 (BGBl I S. 160), revisible 19. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung - BVO - vom 12. Dezember 2003 (GV. NRW. S. 756) ist nichtig, soweit sie in Art. I Nr. 2 Buchst. a den § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BVO ändert.

7 1. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BVO in der bis zum 31. Dezember 2003 maßgeblichen Fassung (im Folgenden: a.F.) waren beihilfefähig krankheitsbedingte Aufwendungen - unter anderem - für den nicht selbst beihilfeberechtigten Ehegatten des Beihilfeberechtigten, wenn der „Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 2 Abs. 3 des Einkommensteuergesetzes)“ des Ehegatten im Kalenderjahr vor der Antragstellung 18 000 € nicht überstieg. Ohne Mitwirkung des Landtags wurde durch Art. I Nr. 2 Buchst. b der 19. Verordnung zur Änderung der BVO mit Wirkung zum 1. Januar 2004 (Art. II Satz 1) in § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BVO nach dem Klammerzusatz der Zusatz „- bei Rentenbezug zuzüglich der Differenz zwischen dem steuerlichen Ertragsanteil und dem Bruttorentenbetrag -“ eingefügt. Der Verordnungsgeber erklärte damit Einkünfte aus der gesetzlichen Rentenversicherung in vollem Umfang für beihilferechtlich beachtlich, während sie zuvor durch die strikte Anknüpfung der Beihilfeverordnung an den einkommenssteuerrechtlichen Einkünftebegriff nur in Höhe des - wesentlich geringeren - Ertragsanteils der Rente zu berücksichtigen waren (§ 2 Abs. 1 Nr. 7, § 22 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a des EStG in der Fassung, die bis zur Einführung der nachgelagerten Besteuerung durch Art. 1 Nr. 13 Buchst. a des Gesetzes zur Neuordnung der einkommenssteuerrechtlichen Behandlung von Altersvorsorgeaufwendungen und Altersbezügen vom 5. Juli 2004 <BGBl I S. 1427> maßgeblich war). Nach der Neuregelung könnten dem Kläger keine Beihilfen zu krankheitsbedingten Aufwendungen seiner Ehefrau gewährt werden, während sie ihm zuvor jedenfalls nicht wegen Überschreitens der Einkünftegrenze hätten verweigert werden dürfen.

8 2. Die Änderung des § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BVO a.F. durch die 19. Änderungsverordnung zur BVO ist nichtig. Sie ist nicht von der Ermächtigungsgrundlage des § 88 Satz 2 Halbs. 2 LBG (in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 1. Mai 1981, GV. NRW. S. 234, ber. 1982 S. 256, zuletzt geändert durch Art. 6 des Gesetzes vom 18. November 2008, GV. NRW. S. 706) gedeckt. Nach dieser Vorschrift kann die Gewährung von Beihilfen für einen Ehegatten, der nach der Höhe seiner Einkünfte wirtschaftlich selbständig ist, auf die Fälle beschränkt werden, bei denen durch die Aufwendungen trotz ausreichender Vorsorge eine unzumutbare Belastung des Beamten eintritt.

9 a) Die Verordnungsermächtigung des § 88 Satz 2 Halbs. 2 LBG ist wirksam. Allerdings werden die Begriffe des „wirtschaftlich selbständigen Ehegatten“ und der „unzumutbaren Belastungen“ des Beihilfeberechtigten trotz „ausreichender Vorsorge“ nach ihrem Wortlaut rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen für sich genommen nicht gerecht. Der Gesetzgeber muss bei der näheren Ausgestaltung der Fürsorge im Falle von Krankheit oder Pflegebedürftigkeit des Beamten und seiner Angehörigen zumindest die tragenden Strukturprinzipien selbst regeln. Nach der Rechtsprechung des Senats verlangt dies nicht nur die Festlegung, welche Risiken erfasst, nach welchen Grundsätzen Leistungen erbracht, bemessen oder ausgeschlossen werden und welche zweckidentischen Leistungen und Berechtigungen Vorrang haben, sondern auch, für welche weiteren Personen der Beamte Beihilfeleistungen beanspruchen kann (stRspr, vgl. Urteile vom 17. Juni 2004 - BVerwG 2 C 50.02 - BVerwGE 121, 103 <106 f.> = Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 123, vom 20. März 2008 - BVerwG 2 C 49.07 - BVerwGE 131, 20 <21 f.> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 5 GG Nr. 94 und vom 26. Juni 2008 - BVerwG 2 C 2.07 - BVerwGE 131, 234 <235 f.>). Ob der Ehegatte oder der Lebenspartner nach § 88 Satz 2 Halbs. 1 LBG beihilfeberechtigt ist, erschließt sich aufgrund der Unbestimmtheit der gesetzlichen Rechtsbegriffe und ihrer gegenseitigen Verschränkung nicht. Der Gesetzgeber ist ersichtlich davon ausgegangen, dass der Verordnungsgeber diese Begriffe inhaltlich konkretisiert und so Beihilfeansprüche für weitere Personen begründet.

10 Dies führt aber nicht zur Unwirksamkeit des § 88 Satz 2 Halbs. 2 LBG, weil sich dessen materieller Inhalt noch im Wege der Auslegung hinreichend bestimmen lässt. Insbesondere lässt sich feststellen, dass es sich bei dem gesetzlichen Begriff der Einkünfte, von deren Höhe nach § 88 Satz 2 Halbs. 2 LBG die wirtschaftliche Selbständigkeit des Ehegatten oder Lebenspartners abhängt, um den Einkünftebegriff des § 2 Abs. 3 des Einkommenssteuergesetzes in der im Jahr 1975 geltenden Fassung handelt. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

11 § 88 LBG erhielt durch Artikel II Nr. 11 des Anpassungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen zum Zweiten Gesetz zur Vereinheitlichung und Neuregelung des Besoldungsrechts in Bund und Ländern (Landesanpassungsgesetz zum 2. BesVNG) vom 13. Dezember 1977 (GV. NRW. S. 456) den Inhalt, dass Beihilfen für einen wirtschaftlich selbständigen Ehegatten nur dann gewährt werden, wenn durch die krankheitsbedingten Aufwendungen trotz ausreichender Vorsorge eine unzumutbare Belastung des Beihilfeberechtigten eintritt. Kurze Zeit vor dem Inkrafttreten dieser inhaltlich neu gefassten Verordnungsermächtigung hatte der Verordnungsgeber die Beihilfeberechtigung für Ehegatten in § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b der Beihilfenverordnung vom 27. März 1975 (GV. NRW. S. 332) einschränkend neu geregelt. Danach wurde die Beihilfeberechtigung nur aufrecht erhalten, wenn der Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 2 Abs. 3 des Einkommenssteuergesetzes) des nicht selbst beihilfeberechtigten Ehegatten im Kalenderjahr der Antragstellung 30 000 DM nicht übersteigt. Aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs dieser verordnungsrechtlichen Neuregelung mit der nachfolgenden Neuregelung der Verordnungsermächtigung des § 88 Satz 2 Halbs. 2 LBG und des weitgehend übereinstimmenden Wortlauts beider Regelungen kann davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber im Jahr 1977 den vorgefundenen § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BVO inhaltlich übernehmen wollte.

12 Danach ist auch der gesetzliche Begriff der wirtschaftlichen Selbständigkeit des Ehegatten durch den Rückgriff auf § 2 Abs. 3 EStG in der im Jahr 1977 geltenden Fassung inhaltlich zu konkretisieren. Der Gesetzgeber kann von diesem Inhalt des Begriffs nur abrücken, indem er § 88 Satz 2 LBG ändert. Aufgabe des Verordnungsgebers war es lediglich, die Regelung des § 2 Abs. 3 EStG in der im Jahr 1977 geltenden Fassung in die Zeit zu stellen, d. h. an die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung anzupassen und die Euroumstellung nachzuvollziehen.

13 b) Diesen gesetzlichen Rahmen hat der Verordnungsgeber verlassen, indem er durch § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BVO in der Fassung der 18. Änderungsverordnung auch die nicht zu versteuernden Anteile der gesetzlichen Rente als beihilferechtlich bedeutsame Einkünfte ausgewiesen hat.

14 3. Ist die Nachfolgeregelung wegen Verstoßes gegen § 88 Satz 2 Halbs 2 LBG unwirksam, so ist § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BVO in der bis zum 31. Dezember 2003 maßgeblichen Fassung zugrunde zu legen. Bedenken gegen dessen Gültigkeit bestehen nicht. Er bewegt sich mit der Übernahme des einkommenssteuerrechtlichen Einkünftebegriffs im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung. Der Gesetzgeber kann bei der Gestaltung des Beihilferechts die wirtschaftliche Situation des Ehegatten oder Lebenspartners im Rahmen verfassungsrechtlicher Vorgaben grundsätzlich berücksichtigen, ohne damit gegen den Fürsorgegrundsatz zu verstoßen (Urteil vom 20. Oktober 1976 - BVerwG 6 C 187.73 - BVerwGE 51, 193 <198 ff.> = Buchholz 238.927 BVO Nr. 4).

15 § 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b BVO a.F. hat bis zum Erlass der 19. Änderungsverordnung auch keine Änderungen von grundsätzlicher Bedeutung erfahren, für die das Benehmen mit dem Ausschuss für Innere Verwaltung des Landtages hätte herbeigeführt werden müssen. Die Anhebung der Einkünftegrenze auf 35 000 DM und die Vorverlegung des Bemessungszeitraums auf das Jahr vor der Antragstellung durch die 10. Änderungsverordnung vom 17. November 1992 (GV. NRW. S. 452) sind Anpassungen im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des § 88 Satz 2 Halbs. 2 LBG. Die Änderung der Beihilfeverordnung durch Art. 4 Nr. 1 des Gesetzes zur Anpassung des Landesrechts an den Euro in Nordrhein-Westfalen (EuroAnpG NRW) vom 25. September 2001 (GV. NRW. S. 708) verlangte schon deshalb keine Benehmensherstellung mit dem Landtagsausschuss, weil sie unmittelbar durch den Gesetzgeber getroffen wurde.

16 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.