Beschluss vom 04.11.2021 -
BVerwG 8 B 21.21ECLI:DE:BVerwG:2021:041121B8B21.21.0

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 04.11.2021 - 8 B 21.21 - [ECLI:DE:BVerwG:2021:041121B8B21.21.0]

Beschluss

BVerwG 8 B 21.21

  • VG Frankfurt am Main - 12.01.2016 - AZ: VG 2 K 2265/14.F
  • VGH Kassel - 20.01.2021 - AZ: VGH 6 A 2755/16

In der Verwaltungsstreitsache hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 4. November 2021
durch die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Held-Daab, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Keller und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Rublack
beschlossen:

  1. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 20. Januar 2021 wird zurückgewiesen.
  2. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
  3. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 94 000 € festgesetzt.

Gründe

1 Die Klägerin ist zugelassener Handelsteilnehmer bei der beklagten Terminbörse. Der Sanktionsausschuss der Beklagten erlegte der Klägerin durch Beschluss vom 24. Juni 2014 Ordnungsgelder in Höhe von insgesamt 90 000 € auf, da Herr I. O., dessen Handeln die Klägerin sich zurechnen lassen müsse, durch fünf Handelsaktivitäten gegen § 17 Satz 2 der Börsenordnung in der seinerzeit geltenden Fassung (BörsO a.F.) verstoßen habe.

2 Das Verwaltungsgericht hat die hiergegen gerichtete Klage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dieses Urteil geändert und den angefochtenen Beschluss aufgehoben. Der Sanktionsausschuss habe das ihm von § 22 Abs. 2 Satz 1 des Börsengesetzes (BörsG) eröffnete Ermessen fehlerhaft ausgeübt, weil er von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen sei. Denn nicht alle aus Sicht des Sanktionsausschusses erfüllten Tatbestandsalternativen des § 17 Satz 2 BörsO a.F. seien auch tatsächlich verwirklicht worden. Es fehle an der Herbeiführung eines künstlichen Preisniveaus durch Herrn I. O.

3 Die gegen die Nichtzulassung der Revision durch den Verwaltungsgerichtshof gerichtete, auf die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

4 1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Dies würde voraussetzen, dass die Rechtssache eine Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die der - gegebenenfalls erneuten oder weitergehenden - höchstrichterlichen Klärung bedarf, sofern diese Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zu erwarten steht und dies zu einer Fortentwicklung der Rechtsprechung über den Einzelfall hinaus führen wird. Der Rechtsmittelführer hat darzulegen, dass diese Voraussetzungen vorliegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Dem wird die Beschwerde nicht gerecht.

5 Die von der Beklagten aufgrund einer einschränkenden Präzisierung ihres Vorbringens zuletzt aufgeworfenen Fragen:
Ist dem Sanktionsausschuss durch § 22 BörsG ein Entschließungsermessen eingeräumt und - wenn ja - in welchem Umfang? Oder wird durch das Wort "kann" in § 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG nur zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Ermächtigung in Bezug auf das "Ob" der Verhängung von Sanktionen handelt?
verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung, da sie sich in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen würden. Die Beklagte ist der Auffassung, dass bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG dem Sanktionsausschuss der Beklagten zwar ein Ermessen bei der Auswahl unter den in der Vorschrift aufgeführten Sanktionsmöglichkeiten zustehe, ein gänzliches Absehen von der Verhängung einer Sanktion aber nicht zulässig sei. Zu der damit angesprochenen Frage nach einem über ein Auswahlermessen hinausgehenden Umfang des Ermessensspielraums, der von § 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG eröffnet wird, verhält sich das Berufungsurteil indessen nicht. Der Verwaltungsgerichtshof hat seine Entscheidung vielmehr allein auf die Erwägung gestützt, eine Ermessensentscheidung sei rechtswidrig, wenn die Behörde bei ihrem Erlass von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen sei. Das sei hier deswegen der Fall, weil der Sanktionsausschuss seiner Entscheidung zu Unrecht zugrunde gelegt habe, dass Herr I. O. ein künstliches Preisniveau im Sinne des § 17 Satz 2 Alt. 2 BörsO a.F. herbeigeführt habe. Grundsätzlichen Klärungsbedarf im Hinblick auf diese entscheidungstragende Annahme, die sich allein auf die hier seitens der Beklagten getroffene Entscheidung bezieht, Ordnungsgelder zu verhängen, zeigt die Beschwerde nicht auf.

6 Unabhängig davon ist die Frage, ob es sich bei § 22 Abs. 2 Satz 1 BörsG um eine gebundene Ermächtigung im von der Beklagten angenommenen Sinne handelt, ohne Weiteres schon nach den üblichen Auslegungsregeln zu verneinen. Danach ermächtigt eine "Kann"-Bestimmung dazu, bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen die vorgesehene Rechtsfolge - hier eine Verpflichtung zur Zahlung eines Sanktionsgeldes innerhalb des gesetzlich bestimmten Rahmens - anzuordnen. Dass die Befugnis dazu schon bei Verwirklichung einer von zwei Tatbestandsalternativen besteht, rechtfertigt nicht den Schluss, dass das Ermessen zum Einschreiten in einem solchen Fall stets auf null reduziert wäre. Überdies vernachlässigt die Beklagte das gesetzlich eingeräumte Ermessen bei der Bestimmung der Höhe des Sanktionsgeldes. Rechtsgründe, derentwegen Art und Ausmaß der Verstöße darauf keinen Einfluss haben dürften, legt sie nicht dar.

7 2. Die Revision ist nicht wegen eines Verfahrensfehlers (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

8 a) Der Verwaltungsgerichtshof hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) nicht verletzt. Zu Unrecht rügt die Beklagte, das Berufungsurteil gehe überraschend davon aus, dass der angefochtene Beschluss gegen § 17 Satz 2 Alt. 2 BörsO a.F. - Herbeiführung eines künstlichen Preisniveaus - verstoße.

9 Eine gerichtliche Entscheidung stellt sich nach ständiger Rechtsprechung als eine das Recht auf rechtliches Gehör verletzende Überraschungsentscheidung dar, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten. Zwar muss das Gericht die Beteiligten grundsätzlich nicht vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Prozessstoffes hinweisen. Falls es jedoch eine vorläufige Einschätzung der Rechtslage zu erkennen gegeben hat, muss es deutlich machen, wenn es hiervon wieder abweichen will (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2011 - 7 C 3.10 - UPR 2011, 232 Rn. 11).

10 Hieran gemessen liegt keine Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör vor. Auch wenn man mit der Beschwerdebegründung davon ausgeht, der Verwaltungsgerichtshof habe im Berufungsverfahren zunächst zu erkennen gegeben, für seine Entscheidung sei allein das Vorliegen der Voraussetzungen des § 17 Satz 2 Alt. 1 BörsO a.F. - fehlerhafte oder irreführende Beeinflussung von Angebot, Nachfrage oder Preis - maßgeblich, folgt daraus nicht, dass das Berufungsurteil für die Beklagte überraschend gewesen wäre. Denn die Beteiligten wurden ausweislich der Sitzungsniederschrift in der mündlichen Verhandlung von der Senatsvorsitzenden darauf hingewiesen, dass der Sanktionsausschuss unter anderem die Tatbestandsvoraussetzungen des § 17 Satz 2 Alt. 2 BörsO a.F. bejaht habe, obwohl sich die Verwirklichung dieser Alternative weder dem Schreiben der Handelsüberwachungsstelle vom 11. Juli 2013 noch dem Schreiben der Geschäftsführung der Beklagten vom 28. Januar 2014 ohne Weiteres entnehmen lasse. Die Beklagte musste daher damit rechnen, dass das Berufungsgericht seine Entscheidung auch auf diese Norm stützen würde, zumal sich ihr Vortrag in der mündlichen Verhandlung auf beide Alternativen bezog. Ebenso konnte es für die Beklagte nicht überraschend sein, dass der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang auch das Tatsachenmaterial in dem von ihm eingeholten Sachverständigengutachten würdigte, das zum Prozessstoff der mündlichen Verhandlung gehörte.

11 Der Beklagten wurde ferner nicht unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör weiterer Vortrag zu § 17 Satz 2 Alt. 2 BörsO a.F. abgeschnitten. Einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann nicht geltend machen, wer es selbst versäumt hat, sich vor Gericht durch die zumutbare Ausschöpfung der vom einschlägigen Prozessrecht eröffneten und nach Lage der Dinge tauglichen Möglichkeiten Gehör zu verschaffen (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2020 - 8 C 23.19 - BVerwGE 169, 375 Rn. 19). So liegt der Fall hier. Die Beteiligten erhielten ausweislich der Sitzungsniederschrift Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem erwähnten gerichtlichen Hinweis. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, sich entweder schon in diesem Rahmen umfassend zu den Voraussetzungen des § 17 Satz 2 Alt. 2 BörsO a.F. zu äußern oder im Hinblick auf die von ihr geltend gemachte Verspätung des Hinweises und auf etwa beabsichtigtes weiteres Vorbringen die hierfür prozessrechtlich vorgesehenen Maßnahmen - etwa einen Antrag auf Einräumung einer Schriftsatzfrist oder auf Vertagung - zu ergreifen. Dies hat sie jedoch versäumt.

12 b) Die Aufklärungsrüge der Beklagten hat ebenfalls keinen Erfolg. Wird die Verletzung des § 86 Abs. 1 VwGO geltend gemacht, muss der Rechtsmittelführer substantiiert darlegen, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das unterstellte Ergebnis zu einer ihm günstigeren Entscheidung hätte führen können. Weiterhin muss er aufzeigen, dass er im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben er nunmehr beanstandet, hingewirkt hat oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2020 - 8 C 13.19 - Buchholz 428.2 § 1 VZOG Nr. 9 Rn. 26). Diesen Anforderungen entspricht die Beschwerdebegründung nicht.

13 Die Beklagte ist der Auffassung, der Verwaltungsgerichtshof hätte die Frage, ob Herr I. O. ein künstliches Preisniveau herbeigeführt hat, mittels sachverständiger Begutachtung weiter aufklären müssen. Insoweit ist indessen ein Aufklärungsmangel nicht hinreichend dargelegt. Der Verwaltungsgerichtshof hat seine entscheidungstragende Erwägung, Herr I. O. habe kein künstliches Preisniveau herbeigeführt, auf eine Auswertung der von dem Sachverständigen gefertigten Tabellen zu den seitens der Beklagten beanstandeten Handelsaktivitäten gestützt. Hierbei hat der Verwaltungsgerichtshof jeweils die von Herrn I. O. getätigten Aktivitäten mit denjenigen anderer Marktteilnehmer verglichen und dabei keine erheblichen Unterschiede der angebotenen oder erzielten Preise festgestellt.

14 Die Beklagte hält es für erforderlich, weiter aufzuklären, ob die vom Verwaltungsgerichtshof als Vergleichsgröße herangezogenen Preise ihrerseits eine unlautere Beeinflussung des Marktgeschehens darstellten. Die Beschwerdebegründung legt indessen nicht mit Substanz dar, welche tatsächlichen Gesichtspunkte für eine derartige Untauglichkeit der Vergleichsgrößen sprechen könnten und daher dem Verwaltungsgerichtshof Anlass gegeben hätten, die Umstände des Zustandekommens dieser Werte näher aufzuklären und sich dazu sachverständiger Unterstützung zu bedienen.

15 Entgegen der Annahme der Beklagten ergibt sich weiterer Aufklärungsbedarf auch nicht aus einem Widerspruch zwischen der Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, ein künstliches Preisniveau sei nicht herbeigeführt worden, und dem eingeholten Sachverständigengutachten. In der von der Beschwerdebegründung wiedergegebenen Passage der Stellungnahme des Sachverständigen ist zwar ausgeführt, dass das Verhalten von Herrn I. O. "§ 17 der Börsenordnung" widerspreche, dessen Satz 2 vollständig zitiert wird. Aus den unmittelbar vorangestellten Ausführungen wird indessen deutlich, dass der Sachverständige von irreführenden Signalen für Angebot und Nachfrage ausging, die sich nach seiner sachkundigen Einschätzung am Spread orientierten und daher nach der materiell rechtlichen Auffassung der Vorinstanz allein § 17 Satz 2 Alt. 1 BörsO a.F. - fehlerhafte oder irreführende Beeinflussung von Angebot, Nachfrage oder Preis - zuzuordnen sind. Anhaltspunkte für die Herbeiführung eines künstlichen Preisniveaus lassen sich den in der Beschwerdebegründung wiedergegebenen Ausführungen des Sachverständigen nicht entnehmen, so dass auch im Hinblick darauf kein Anlass für den Verwaltungsgerichtshof bestand, weitere Aufklärungsmaßnahmen durchzuführen. Diese Ausführungen stellen lediglich irreführende Signale für Angebot und Nachfrage fest und erwähnen die unzulässige Beeinflussung des Preisniveaus nur als eines von zwei Verboten, ohne eine solche Beeinflussung durch Herrn I. O. zu bejahen.

16 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG.