Urteil vom 09.10.2002 -
BVerwG 1 D 3.02ECLI:DE:BVerwG:2002:091002U1D3.02.0

Urteil

BVerwG 1 D 3.02

In dem Disziplinarverfahren hat das Bundesverwaltungsgericht, 1. Disziplinarsenat,
in der nichtöffentlichen Hauptverhandlung am 9. Oktober 2002,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht
A l b e r s ,
Richter am Bundesverwaltungsgericht
M a y e r ,
Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H. M ü l l e r ,
Verwaltungsoberamtsrat Johannes H i r s c h b o l z und Bundesbahnhauptsekretär Günter K r e u t z
als ehrenamtliche Richter
sowie
Leitender Regierungsdirektor ...
für den Bundesdisziplinaranwalt,
Gewerkschaftssekretär ... ,
..., als Verteidiger,
und
Justizangestellte ... sowie
Justizangestellte ...
als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Die Berufung des Oberlokomotivführers ... gegen das Urteil des Bundesdisziplinargerichts, Kammer IV - ... -, vom 14. November 2001 wird auf seine Kosten zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der bewilligte Unterhaltsbeitrag entfällt.

Gründe

I


1. Der Bundesdisziplinaranwalt hat den Beamten angeschuldigt, dadurch ein Dienstvergehen begangen zu haben, dass er
in der Zeit vom 30. Juni 1998 bis 15. Juli 1998, vom 24. Juli 1998 bis 30. Juli 1998, vom 13. August 1998 bis 18. Dezember 1998 sowie vom 22. Dezember 1998 bis 16. Juni 1999 ohne Genehmigung des Dienstvorgesetzten schuldhaft dem Dienst ferngeblieben ist, in dieser Zeit angeordnete Bahnarzt- und Dienstvorgesetztentermine nicht wahrgenommen und ärztliche Atteste verspätet vorgelegt hat.
2. Das Bundesdisziplinargericht hat den Beamten durch Urteil vom 14. November 2001 aus dem Dienst entfernt und ihm einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von 75 v.H. seines erdienten Ruhegehalts auf die Dauer von 12 Monaten bewilligt. Es hat den angeschuldigten Vorwurf des ungenehmigten schuldhaften Fernbleibens vom Dienst mit Ausnahme des Zeitraums vom 19. März 1999 an, ab dem der Beamte seinen Dienst nachweislich wieder aufgenommen habe, als erwiesen angesehen. Der Bahnarzt Dr. H. habe aufgrund von sechs Untersuchungen die Dienstfähigkeit des Beamten immer wieder festgestellt. Das Bundesdisziplinargericht vertritt die Auffassung, der Beamte sei aufgrund der Einnahme von Tabletten möglicherweise zeitweise betriebsdienstuntauglich, jedoch nicht allgemein dienstunfähig gewesen. Seit Anfang 1999 hätte er jedoch nicht nur im Innendienst, sondern auch wieder im Lokfahrdienst eingesetzt werden können. Anlässlich seiner Vernehmung im Untersuchungsverfahren habe er am 16. Juni 1999 erklärt, dass er seit Anfang 1999 keine Medikamente mehr bekomme. Der Beamte sei seinem Dienst in der Zeit vom 30. Juni 1998 bis einschließlich 18. März 1999 für mehrere Monate zumindest bedingt vorsätzlich ferngeblieben, unterbrochen durch einen Krankenhausaufenthalt, einen Urlaub und einige Tage Dienstverrichtung im Dezember 1998. Damit habe er gegen seine Dienstleistungspflicht gemäß § 73 Abs. 1 BBG verstoßen.
Weiter hat das Bundesdisziplinargericht festgestellt, der Beamte habe, zumindest fahrlässig handelnd, die Bahnarzttermine am 17. und 26. August 1998 sowie einen Termin bei seinem Vorgesetzten am 18. August 1998 nicht wahrgenommen. Vom Vorwurf, ärztliche Atteste nicht rechtzeitig vorgelegt zu haben, hat es den Beamten dagegen freigestellt. Das Fernbleiben vom Dienst über mehrere Monate hinweg habe angemessen nur mit der Entfernung aus dem Dienst geahndet werden können.
3. Der Beamte hat gegen das Urteil des Bundesdisziplinargerichts rechtzeitig Berufung eingelegt und wie folgt begründet: Er sei dem Dienst nicht ungenehmigt ferngeblieben, weil er in den genannten Zeiträumen dienstunfähig erkrankt gewesen sei. Seinen Dienst als Lokomotivführer habe er nicht ausüben können, weil es ihm aufgrund unregelmäßig auftretender Schmerzen und sich hieran orientierender Medikamenteneinnahme nicht möglich gewesen sei, Schienenfahrzeuge sicher zu führen. Er sei vom Bahnarzt und von seinem Vorgesetzten jeweils als allgemeindiensttauglich befunden und aufgefordert worden, sich in der Lokleitung zur Einteilung im Betriebsdienst zu melden und seinen Dienst als Lokführer aufzunehmen. Er habe beide darauf hingewiesen, dass er die Medikamente, wenn auch unregelmäßig, einnehmen müsse. Wenn er im Untersuchungsverfahren erklärt habe, er bekomme seit Anfang 1999 keine Medikamente mehr, so bedeute dies nicht, dass er nach diesem Zeitpunkt die Medikamente nicht mehr eingenommen habe. Die Medikamente seien ihm von seinem behandelnden Arzt nicht mehr verschrieben worden, weil er dem Arzt auf Nachfrage bestätigt habe, er sei noch ausreichend mit Medikamenten versorgt. Er sei daraufhin aufgefordert worden, die Medikamente, abhängig vom Schmerzzustand, weiter einzunehmen. Im Übrigen wäre es Aufgabe des Vorgesetzten gewesen, ihn nicht als Lokführer, sondern anderweitig, zum Beispiel im Innendienst, einzusetzen. Es sei nicht seine Aufgabe, seinen Dienstvorgesetzten auf sämtliche Möglichkeiten hinzuweisen und Vorschläge für seinen anderweitigen Einsatz zu machen. Sein Vorgesetzter habe bis zuletzt darauf bestanden, dass er ausschließlich im Lokfahrdienst eingesetzt werde. Der Aufforderung, eine andere Tätigkeit als die eines Lokführers aufzunehmen, zum Beispiel im Innendienst, würde er sich nicht verweigert haben.
Der Bahnarzt habe sich nicht im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit den privatärztlichen Feststellungen und Attestierungen auseinander gesetzt. Seinen geplanten Urlaub vom 31. Juli 1998 bis zum 12. August 1998 habe er trotz seiner Erkrankung angetreten, um auf ärztlichen Rat hin den Urlaubszeitraum als Genesungsphase zu nutzen. Dies habe sich jedoch nicht als ausreichend herausgestellt, so dass er sich nach dem Urlaub wieder krankgemeldet habe. Er sei der Auffassung gewesen, trotz der Belehrungen seinen Dienst als Lokführer zu Recht verweigern zu dürfen. Dies habe nicht nur auf einem Gewissenskonflikt beruht, sondern auch auf seiner damaligen Unkenntnis über die beamtenrechtlichen Strukturen, die sich von den ihm aus Arbeitsverhältnissen in der ehemaligen DDR bekannten Strukturen unterschieden hätten, insbesondere was die Konsequenzen von Krankheiten betreffe. Die erstinstanzliche Entscheidung, ihn aus dem Dienst zu entfernen, sei unverhältnismäßig.

II


Die Berufung hat keinen Erfolg.
Das Disziplinarverfahren ist nach bisherigem Recht, d.h. nach den Verfahrensregeln und -grundsätzen der Bundesdisziplinarordnung fortzuführen (vgl. z.B. Urteil vom 20. Februar 2002 - BVerwG 1 D 19.01 -).
Das Rechtsmittel ist unbeschränkt eingelegt. Der Beamte macht geltend, dienstunfähig gewesen und deshalb zu einer Dienstleistung nicht verpflichtet gewesen zu sein. Der Senat hat deshalb den Sachverhalt selbst festzustellen und disziplinar zu würdigen. Er hat allerdings im Anschluss an eine Zwischenberatung und nach entsprechendem Hinweis den Verhandlungsstoff und dessen Beurteilung auf den Vorwurf des ungenehmigten und schuldhaften Fernbleibens vom Dienst beschränkt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist eine Beschränkung des Verhandlungsstoffes im Falle einer unbeschränkten Berufung ohne Zustimmung der Verfahrensbeteiligten dann zulässig, wenn bereits einzelne Pflichtverletzungen die Verhängung der disziplinaren Höchstmaßnahme rechtfertigen und auch die gerichtlichen Nebenentscheidungen eine vollständige Prüfung des angeschuldigten Sachverhalts nicht erforderlich machen (vgl. z.B. Urteil vom 27. November 1996 - BVerwG 1 D 28.95 - BVerwGE 113, 32 <35 f.>). So liegt es hier. Die Entfernung aus dem Dienst ist bereits wegen der Vorwürfe geboten, auf die der Senat seine Beurteilung beschränkt. Insoweit hat er in weitgehender Übereinstimmung mit dem Bundesdisziplinargericht folgende Feststellungen getroffen, die der Beamte nicht in Frage gestellt hat.
1. Wegen Zweifeln an der Ernsthaftigkeit der Erkrankung des Beamten während mehrerer Zeiträume in den Jahren 1998 und 1999 und der Berechtigung seiner Krankschreibung durch seine Privatärzte wurde der Beamte dem Bahnarzt Dr. H. zur medizinischen Beurteilung zugeführt. Dr. H. untersuchte den Beamten am 10. Juni 1998 und kam zu dem Ergebnis, chronisch gravierende Gesundheitsstörungen, die eine schlechte Zukunftsprognose rechtfertigten, lägen nicht vor. Er hielt den Beamten ab dem 20. Juni 1998 für dienstfähig und teilte ihm dieses Ergebnis im Anschluss an die Untersuchung mit. Der Beamte erschien nicht zum Dienst. Er ließ sich vielmehr am 20. Juni 1998 durch seinen Privatarzt bis zum 30. Juni 1998 krankschreiben. Dieses Attest ging bereits am 22. Juni 1998 bei der Dienststelle des Beamten ein.
Der unmittelbare Vorgesetzte des Beamten, Oberamtsrat K., erließ am 22. Juni 1998 eine dienstliche Anordnung, wonach der Beamte schon für den ersten Tag der Dienstunfähigkeit ein ärztliches Attest vorzulegen habe; außerdem sollte jede privatärztliche Krankschreibung sofort vom Bahnarzt überprüft werden. Wegen der Krankschreibung bis zum 30. Juni 1998 wurde der Beamte am 29. Juni 1998 erneut vom Bahnarzt untersucht. Dieser stellte wiederum Dienstfähigkeit des Beamten fest. Der Beamte wurde zusätzlich auch durch Schreiben seiner Dienststelle vom 2. Juli 1998 zur sofortigen Dienstaufnahme aufgefordert. Dies tat er jedoch nicht, sondern begab sich in die orthopädische Gemeinschaftspraxis Dr. S., Dr. B. in ..., wo er zunächst bis zum 7. Juli und danach bis zum 17. Juli 1998 krankgeschrieben wurde.
Das Attest vom 7. Juli 1998 ging bei der Dienststelle einen Tag später ein. Der Beamte wurde am 8. Juli 1998 sofort zum Bahnarzt einbestellt, der den Beamten für dienstfähig hielt und ihm dies auch mitteilte. Am 8. Juli 1998 führte der Beamte ein Gespräch mit seinem Vorgesetzten K. Dieser teilte ihm mit, dass der Beurteilung der Dienstfähigkeit durch den Bahnarzt Vorrang gegenüber der Beurteilung durch den Privatarzt zukomme. Da sich der Beamte am 8. Juli 1998 in der Lokleitung gesund und gleich drauf wieder krank meldete, wurde er mit Schreiben vom 9. Juli 1998 aufgefordert, sich nach Erhalt dieses Schreibens sofort bei der Lokleitung zur Diensteinteilung zu melden.
Vom 16. Juli bis zum 23. Juli 1998 wurde der Beamte im ... Krankenhaus ...z stationär behandelt und mit der Diagnose "Verdacht auf neuralgische Schulteramyotrophie" entlassen. Im Anschluss hieran wurde er durch die Neurologin Dr. P., die auch die Einweisung in das Krankenhaus verfügt hatte, wegen weiterer laufender ambulanter Behandlungen bis zum 31. Juli 1998 krankgeschrieben. Am 30. Juli 1998 meldete sich der Beamte bei der Lokleitung und fragte nach, ob er seinen vorgeplanten Urlaub vom 31. Juli bis zum 12. August 1998 antreten könne. Der Urlaub wurde genehmigt und vom Beamten angetreten.
Nach Beendigung des Urlaubs erschien der Beamte am 13. August 1998 jedoch nicht zum Dienst, sondern meldete sich bereits am 11. August 1998 krank. Er wurde mit Schreiben vom 13. August 1998 aufgefordert, sich am 17. August beim Bahnarzt und am 18. August bei seinem Vorgesetzten zu melden. Der Beamte erschien weder beim Bahnarzt noch beim Vorgesetzten. Am 18. August 1998 ging dagegen eine Krankschreibung durch Dr. P. bis zum 4. September 1998 ein. Im Anschluss hieran erfolgte eine Krankschreibung bis einschließlich 1. Oktober 1998. Zwischenzeitlich war der Beamte aufgefordert worden, am 26. August 1998 beim Bahnarzt zu erscheinen, was er jedoch nicht tat.
Eine bahnärztliche Untersuchung am 8. Dezember 1998 führte zu dem Ergebnis, dass der Beamte am 9. Dezember 1998 seinen Dienst wieder aufnehmen könne. Dieses Ergebnis wurde ihm vom Bahnarzt unmittelbar nach der Untersuchung mitgeteilt. Nach diesem Termin erschien der Beamte bei seiner Einsatzstelle und meldete sich gegen 12.59 Uhr "gesund" und um 13.00 Uhr gleich wieder "krank". Bei dieser Gelegenheit wurde er ein weiteres Mal darüber belehrt, dass einem Bahnarztgutachten Vorrang vor einer privatärztlichen Krankschreibung zukomme.
Am 15. Dezember 1998 erschien der Beamte auf Anordnung ein weiteres Mal beim Bahnarzt, der ihn für sofort dienstfähig hielt. Der Beamte kam jedoch nicht zum Dienst, sondern meldete sich noch am selben Tag krank. Am 18. Dezember 1998 meldete er sich bei der Lokleitung gesund und erschien am 21. Dezember zum Unterricht. Einen Tag später meldete er sich wieder krank. Die Aufforderung, sich sofort beim Bahnarzt zu melden, befolgte er. Der Bahnarzt hielt ihn für dienstfähig und gab ihm auf, sich sofort bei seinem Vorgesetzten, Oberamtsrat K., zu melden. Dies tat der Beamte jedoch nicht. Es folgte vielmehr eine Krankschreibung durch Dr. Ka. für die Zeit vom 23. Dezember 1998 bis zum 29. Dezember 1998.
Ab dem 30. Dezember 1998 befindet sich weder eine Gesund- noch eine Krankmeldung bei den Akten bis zu dem Tag, an dem das förmliche Disziplinarverfahren gegen den Beamten eingeleitet wurde. Dies war der 19. März 1999. An diesem Tag meldete sich der Beamte wieder zum Dienst.
Der Beamte hat sich wie folgt eingelassen: Er sei dem Dienst nicht schuldhaft ungenehmigt ferngeblieben. Wegen Einnahme der Medikamente Ibuhexal 600, Elroquil N, Musaril und Diclofenac 25 sei er als Lokomotivführer betriebsuntauglich gewesen. Wegen der Auswirkungen nach der Tabletteneinnahme habe er keine Lokomotive fahren dürfen.
Der Senat hat bei den den Beamten behandelnden Ärzten Auskünfte über die Art und Menge der verordneten Medikamente eingeholt. Dies führte zu folgendem Ergebnis:
Dr. L. verordnete am 3. April 1998 Musaril (20 Stück), Dr. S. am 18. Juni 1998 Diclofenac retard und Dipl. med. Ka. am 18. Mai 1998 Diclofenac ratiopharm (20 Stück), am 9. Dezember 1998 Elroquil (20 Stück) und am 23. Dezember 1998 Ibuhexal (20 Stück).
2. Der Senat hat sich in zwei Beschlussverfahren mit den gegen den Beamten erhobenen Vorwürfen befasst. Im Verfahren 1 DB 33.99 hat er die im Hinblick auf die Fehlzeiten des Beamten ergangenen Verlustfeststellungsbescheide und im Verfahren BVerwG 1 DB 6.00 die Suspendierung des Beamten vom Dienst und die Einbehaltung von Teilen seiner Dienstbezüge bestätigt. Im Beschluss vom 14. Januar 2000 (BVerwG 1 DB 33.99 ) hat der Senat Folgendes ausgeführt:
"Der Senat ist aufgrund der Feststellung der Dienstfähigkeit des Beamten durch den Bahnarzt Dr. H., Facharzt für Innere Medizin und Arbeitsmedizin, in dessen gutachterlichen Äußerungen vom 10. Juni 1998, 29. Juni 1998, 8. Juli 1998 und 9. Dezember 1998 davon überzeugt, daß der Beamte trotz entgegenstehender privatärztlicher Stellungnahmen dienstfähig war. Den privatärztlichen Äußerungen kommt kein entscheidender Beweiswert zu. Sie stehen im Widerspruch zu den Feststellungen des Bahnarztes. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kommt amtsärztlichen (bahnärztlichen) Äußerungen gegenüber privatärztlichen Stellungnahmen bezüglich der Beurteilung der Dienstfähigkeit eines Beamten grundsätzlich größerer Beweiswert zu. Hierfür sind die in der Regel im Vergleich zu einem Privatarzt besseren Kenntnisse eines beamteten Arztes hinsichtlich der Belange der öffentlichen Verwaltung und der von dem Beamten zu verrichtenden Tätigkeiten sowie seine größere Erfahrung bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit maßgebend (z.B. Urteil vom 25. November 1998 - BVerwG 1 D 19.97 - m.w.N.; Urteil vom 13. Juli 1999 - BVerwG 1 D 81.97 - m.w.N.). Ob und wann einer Gesundheitsstörung Krankheitswert beizumessen ist, mag ein Privatarzt, zumal ein Facharzt, besser beurteilen können. Ob und wann hingegen eine Störung mit Krankheitswert die Dienstfähigkeit beeinträchtigt, ist eine Frage, deren Entscheidung mit Vorrang dem Amtsarzt oder dem zuständigen Arzt der betroffenen Verwaltung zusteht. Hinzu kommt folgendes: Im Vergleich zu einem Privatarzt, der bestrebt sein wird, das Vertrauen der Patienten zu ihm zu erhalten, kann ein Amtsarzt von seiner Aufgabenstellung her unbefangen und unabhängig seine Beurteilung vornehmen. Der Amtsarzt ist verpflichtet, seine Feststellungen nur unter ärztlichen Gesichtspunkten wahrheitsgemäß und unparteiisch zu treffen. Diese Neutralität und Unabhängigkeit verleiht neben dem speziellen Sachverstand der Beurteilung durch den Amtsarzt ein höheres Gewicht. Das gleiche gilt für die Beurteilung durch einen Bahnarzt.
Der Bahnarzt hat den Beamten nach jeder privatärztlichen Krankschreibung untersucht, soweit der Beamte einer dienstbezüglichen Aufforderung nachkam, und hat jedes Mal Dienstfähigkeit des Beamten festgestellt. Der Senat ist auch bezüglich der Zeiträume von der Dienstfähigkeit des Beamten überzeugt, in denen eine Überprüfung durch den Bahnarzt nicht möglich war, weil der Beamte Vorladungen zur Untersuchung keine Folge leistete.
Der Beamte hätte diese Vorladungen befolgen müssen. Ihm war auferlegt worden, ab dem ersten Tag der Dienstunfähigkeit ein ärztliches Attest vorzulegen, das dann jeweils durch den Bahnarzt überprüft werden sollte. Die von dem Beamten für die nicht wahrgenommenen Untersuchungstermine genannten Gründe, er habe sich sowohl am 13. August als auch am 17. August 1998 einer krankengymnastischen Behandlung unterziehen müssen und es sei aus physiotherapeutischer Sicht nicht empfehlenswert gewesen, Behandlungstermine zu verlegen, die er ohnehin nur wegen der Dringlichkeit der Behandlung erhalten hätte, sind nicht überzeugend. Er hätte mit dem Bahnarzt eine Absprache wegen der Termine treffen können, ohne die krankengymnastische Behandlung verlegen zu müssen. Bei der vom Bahnarzt vorzunehmenden Untersuchung hätte dieser gleich die Erforderlichkeit und Dringlichkeit einer krankengymnastischen Behandlung mit überprüfen können. Dadurch, dass der Beamte der bahnärztlichen Untersuchung einfach fernblieb, hat er seine Mitwirkungspflicht an der bahnärztlichen Feststellung zu seiner Dienstfähigkeit verletzt. Dies kann jedenfalls als gewichtiges Indiz dafür gewertet werden, dass trotz privatärztlicher Krankschreibung eine Dienstunfähigkeit nicht vorlag (vgl. hierzu Beschluss vom 11. Februar 1997 - BVerwG 1 DB 12.96 - <Buchholz 235 § 121 BDO Nr. 6> mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).
Über dieses Indiz hinaus ist für die Überzeugung des Senats von der Dienstfähigkeit des Beamten entscheidend, dass der Bahnarzt sowohl am 8. Juli 1998 als auch am 8. Dezember 1998 jeweils Dienstfähigkeit des Beamten feststellte und der Beamte in den dazwischenliegenden Zeiträumen, unterbrochen durch Krankenhausaufenthalt und Erholungsurlaub jeweils Krankenblätter in der Regel als Folgebescheinigungen wegen Beschwerden im Schulterbereich ("neurologische Schulteramyotrophie") vorlegte, die vom Bahnarzt gerade nicht zur Feststellung der Dienstunfähigkeit geführt hatten. Eine zwischenzeitlich eingetretene Verschlimmerung des Zustandes hat der Beamte nicht behauptet. Wenn der Beamte in diesem Zusammenhang zum Nachweis dafür, dass er Gründe dargelegt habe, warum er aus der Sicht seines Arztes entgegen der vorliegenden Feststellung eines Amtsarztes (Bahnarztes) doch dienstunfähig sei, darauf verweist, es habe einen fernmündlichen Kontakt zwischen einem der behandelnden Fachärzte und dem Bahnarzt gegeben, dieser habe jedoch keine Unterlagen angefordert, so ist dies nicht ausreichend. Die Begründung der abweichenden Meinung muss nach außen hin auch für Dritte erkennbar und nachprüfbar sein und darf sich nicht in einem telefonischen Kontakt erschöpfen.
Ein weiteres Indiz dafür, dass der Beamte nicht dienstunfähig erkrankt war, ergibt sich daraus, dass er am 30. Juli 1998 nachfragte, ob er in der Zeit vom 31. Juli bis 12. August 1998 seinen bereits vorgeplanten Urlaub antreten könne und sich nach Ablauf des Urlaubs telefonisch ohne Vorlage eines Krankenblattes sofort wieder krank meldete. Die nächste privatärztliche Krankschreibung erfolgte ohne Diagnose ab 14. August 1998.
Wie wenig ernst es der Beamte mit seiner Dienstleistungspflicht nahm, ergibt sich daraus, dass er sich sowohl am 8. Juli als auch am 8. Dezember 1998 jeweils nach einem Gespräch mit seinem Dienstvorgesetzten, in welchem er zur Dienstaufnahme aufgefordert wurde, bei der Lokleitung gesund und unmittelbar darauf (eine Minute später) wieder krank meldete. Derart kurzfristig konnte sich der Gesundheitszustand des Beamten nicht ändern.
Die dem Beamten ab 9. Dezember 1998 privatärztlich bescheinigte neue Diagnose "Atemwegsinfekt" und die ihm ab 23. Dezember 1998 bescheinigte neue Diagnose "depressive Verstimmung" vermochten eine Dienstunfähigkeit des Beamten ebenfalls nicht zu begründen. Der Bahnarzt hat den Beamten jeweils einen Tag zuvor untersucht und für dienstfähig befunden. Ein Atemwegsinfekt und eine depressive Verstimmung von Krankheitswert wären ihm aufgefallen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats befreit nicht jede gesundheitliche Beeinträchtigung, auch nicht jeder krankhafte psychische Befund von der Verpflichtung zur Dienstleistung. Hierzu ist vielmehr erst ein Befund von derartigem Krankheitswert geeignet, der die Annahme rechtfertigt, dass der Beamte auch bei Einsatz zumutbarer Anstrengungen zur Dienstleistung aus gesundheitlichen Gründen außer Stande ist (vgl. Beschluss vom 4. Februar 1998 - BVerwG 1 DB 27.97 -). Auch die Einschätzung des Beamten, der Bahnarzt habe die falschen Körperpartien (Oberarm statt Schultergürtelpartie) und diese auch nur flüchtig betrachtet, geht fehl. Der Bahnarzt hat dies glaubhaft und nachvollziehbar widerlegt.
Der Beamte bleibt dem Dienst zumindest bedingt vorsätzlich fern. Er ist von seinem Dienstherrn mehrfach zur Dienstaufnahme aufgefordert worden. Es wurden Disziplinarmaßnahmen angedroht. Er wurde am 8. Juli 1998 von seinem Dienstvorgesetzten über den Vorrang bahnärztlicher Beurteilungen gegenüber privatärztlichen Stellungnahmen belehrt. Für die Zeit davor konnte der Beamte aus den Umständen erkennen, dass der Dienstherr den privatärztlichen Krankschreibungen misstraute und sie ohne bahnärztliche Überprüfung nicht mehr anerkannte. Dies ergibt sich aus dem dem Beamten zugeleiteten Vermerk vom 22. Juni 1998. Der Beamte kann sich auch nicht darauf berufen, er sei davon ausgegangen, aufgrund eingenommener, seine Reaktionsfähigkeit beeinträchtigender Medikamente seinen Dienst als Lokführer nicht mehr ausüben zu dürfen und er habe sich in einem Konflikt zwischen "dürfen" und "müssen" der Dienstausübung befunden, den er nicht habe lösen können. Einen derartigen Konflikt hätte er ohne Schwierigkeiten dadurch vermeiden können, dass er sowohl den Bahnarzt als auch seinen Dienstvorgesetzten über die Einnahme bestimmter Medikamente informiert hätte. Wenn der Beamte trotz dieser Information vom Bahnarzt für dienstfähig befunden wurde, auch Dienst als Lokführer zu leisten, und der Dienstherr auf der Dienstleistung bestand, hätte er seiner Remonstrationspflicht genügt und wäre von einer eigenen Verantwortung befreit worden (vgl. § 56 Abs. 2 BBG). Der Senat nimmt dem Beamten im übrigen den erstmals mit der Beschwerde vorgetragenen Konflikt zwischen 'dürfen' und 'müssen' der Dienstausübung nicht ab.
Angesichts der dem Beamten zuteil gewordenen Belehrungen und dienstlichen Hinweise durfte er sich auf Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seiner Privatärzte nicht verlassen. Er hat zumindest billigend in Kauf genommen, dem Dienst ungerechtfertigt fernzubleiben."
An diesen Ausführungen hält der Senat auch nach Durchführung des Berufungsverfahrens fest. Der Verteidiger des Beamten weist zwar zutreffend darauf hin, dass sich der Bahnarzt mit den entgegenstehenden privatärztlichen Feststellungen im Einzelnen auseinander setzen muss. Dies kann jedoch nur für die Fälle gelten, in denen der Privatarzt im Einzelnen dargelegt hat, aus welchen Gründen er die Dienstunfähigkeit eines Beamten annimmt. Im vorliegenden Fall sind jedoch zunächst lediglich Folgeatteste ohne Diagnose eingereicht worden. In einem Krankenblatt, in welchem der Beamte bis zum 22. Dezember 1998 dienstunfähig geschrieben wurde, wird erstmals als Diagnose neuralgische Schulteramyotrophie genannt. Diese Diagnose beruhte offensichtlich auf der gleich lautenden Feststellung des ... Krankenhaus ... vom 9. September 1998. Im Untersuchungsverfahren hat der Bahnarzt Dr. H. ausgesagt, die Diagnose der Fachärzte sei (zunächst) BWS-Blockierung gewesen. Dies sei (damals) auch seine Diagnose gewesen. Aus einem Schreiben an die Dienststelle vom 3. März 1999 gibt Dr. H. zu erkennen, dass er die "gesamte Schultergelenksmuskulatur" untersucht habe und die "gestellten Verdachtsdiagnosen der Fachärzte nicht anzweifeln" wolle; auch unter Berücksichtigung der von ihm festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen und Beschwerden sei er jedoch zur Feststellung der Dienstfähigkeit gelangt, weil er genaue Kenntnisse von der Tätigkeit am Arbeitsplatz des Beamten gehabt habe. Danach war die Diagnose, soweit sie den Schulterbereich betraf, zwischen Bahnarzt und Privatarzt außer Streit, so dass es diesbezüglich keiner besonderen Ausführungen des Bahnarztes bedurfte. Der Vorrang des Bahnarztes bezüglich der Beurteilung der Dienstfähigkeit beruht darauf, dass dieser aufgrund der besonderen Kenntnisse des Arbeitsplatzes und der dienstlichen Belange des Beamten besser als der Privatarzt beurteilen kann, ob der Beamte zur Dienstleistung in der Lage war.
Der Beamte hat im Berufungsverfahren in den Vordergrund gestellt, er hätte aufgrund der Nebenwirkungen der von ihm eingenommenen Schmerzmittel den Dienst als Lokführer nicht ausüben dürfen. Im vorhergehenden Verfahrensverlauf hatte der Beamte nur vage Angaben über die Medikamenteneinnahme gemacht. Er gibt an, schmerzbedingt unregelmäßig Medikamente eingenommen zu haben. Er habe die Medikamente auf ärztliche Anordnung phasenweise einnehmen müssen. Bei einer Untersuchung im Dezember 1998 habe der Bahnarzt Dr. H. die Medikamente, die er habe einnehmen müssen, nicht in der Fachliteratur gefunden. Im Untersuchungsverfahren hat der Beamte angegeben, er habe die Medikamente nach seiner Behandlung im ... Krankenhaus in ... verschrieben bekommen. Am 15. Dezember 1998 meldete er sich krank, weil er Tabletten einnehme, "die den Dienst behindern". Seit Anfang 1999 bekomme er keine Medikamente mehr. Nachdem das Bundesdisziplinargericht im angefochtenen Urteil daraus den Schluss gezogen hat, dass es dann auch keine Beeinträchtigungen mehr gegeben haben könne, hat er seinen Vortrag nunmehr mit der Berufung angepasst und behauptet, ihm seien nur deshalb keine Medikamente mehr verschrieben worden, weil er noch ausreichend damit versorgt und gehalten gewesen sei, die Medikamente, abhängig vom Schmerzzustand, weiter einzunehmen.
Nach der Überzeugung des Senats war der Beamte allenfalls an einzelnen Tagen, nicht jedoch über längere zusammenhängende Zeiträume durch die Einnahme von Medikamenten an der Dienstverrichtung gehindert. Musaril wurde dem Beamten am 3. April 1998 verordnet, das mit Blick auf einschlägige Nebenwirkungen ohne größere Bedeutung bleibende Medikament Diclofenac am 15. Juni 1998. Danach war insbesondere das Medikament Musaril am 30. Juni 1998, dem Beginn des Fernbleibens des Beamten vom Dienst, aufgebraucht. Dies wird sinngemäß bestätigt durch die Aussage des Bahnarztes Dr. H., der im Untersuchungsverfahren bekundet hat, der Beamte habe zum Zeitpunkt 8. Juli 1998 keine Tabletten eingenommen. Obwohl ihm der Beamte in anderem Zusammenhang Vorhaltungen gemacht und auch das Thema Tabletten im Zusammenhang mit Alkohol angesprochen habe, hat sich der Beamte in Gegenwart des Bahnarztes nicht darauf berufen, gerade mit Blick auf die von den Tabletten ausgehenden Nebenwirkungen für den Lokfahrerdienst dienstunfähig zu sein. Nach der Mitteilung von Dr. P. wurde in der Zeit von Juli bis Dezember 1998 nur Krankengymnastik verordnet. Danach war der Beamte nicht durch eine Medikamenteneinnahme an einer Dienstverrichtung in der Zeit von Juli bis Anfang Dezember 1998 gehindert.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht für die Zeit ab 9. Dezember 1998. An diesem Tag wurde dem Beamten erstmals Elroquil und am 23. Dezember 1998 erstmals Ibuhexal verschrieben. Bei Ibuhexal sind nach dem Bericht von Prof. Dr. A. Auswirkungen auf das Reaktionsvermögen eher unwahrscheinlich. Elroquil wurde als Mittel gegen Schlafstörungen verordnet. Die verordnete Menge von 20 Stück reichte schwerlich, wie der Beamte behauptet hatte, zur Bevorratung aus. Außerdem ergibt sich hieraus, dass der Beamte nicht durchgehend dienstunfähig gewesen sein konnte, wenn er in der Lage war, von der verschriebenen geringen Stückzahl auch noch einen Vorrat anzulegen.
Der Beamte hätte, nachdem er vom Bahnarzt für dienstfähig befunden und vom Dienstvorgesetzten zur Dienstaufnahme aufgefordert worden war, seinen Dienst aufnehmen müssen. Nach der Rechtsprechung des Senats, muss ein Beamter grundsätzlich zum Dienst erscheinen und die Aufgaben erledigen, zu denen noch Befähigung besteht. Er muss bei eingeschränkter Dienstfähigkeit von sich aus eine bestehende Innendienstfähigkeit dem Dienstherrn anzeigen (Urteil vom 15. März 1995 - BVerwG 1 D 14.93 - BVerwG DokBer B 1995, 189, Beschluss vom 22. Oktober 1999 - BVerwG 1 DB 28.99 -). Nach amts- oder bahnärztlicher Feststellung der Dienstfähigkeit ist ein Beamter sogar ohne besondere Aufforderung der Dienststelle zur Dienstaufnahme verpflichtet (stRspr, Beschluss vom 23. April 2001 - BVerwG 1 DB 13.01 -). Der geh- und reisefähige Beamte durfte nicht einfach an seinem Wohnsitz in ... bleiben, sondern hätte sich bei seinem Dienstvorgesetzten melden müssen. Diesem hätte er konkret und nicht pauschal unter Berufung auf eingenommene Medikamente und deren konkrete Nebenwirkungen mitteilen müssen, dass er im Hinblick auf die Vorschrift des § 14 Abs. 2 ADAzB zurzeit keinen Lokfahrerdienst verrichten könne. Er hätte die Symptome, sollten sie bei ihm aufgetreten sein, schildern können (z.B. Beeinträchtigung des Reaktionsvermögens). Der Dienstvorgesetzte hätte dann überlegen müssen, in welcher Weise er den Beamten an diesen einzelnen und konkret benannten Tagen anderweitig, gegebenenfalls im Innendienst hätte einsetzen können. Derart konkrete Ausführungen hat der Beamte jedoch nicht gemacht. Er hat - wie dargelegt - immer nur allgemein vorgetragen, er habe sich dienstunfähig gefühlt und er könne den Lokführerdienst nicht ausüben. Er sei krank gewesen und habe gewusst, dass er nicht arbeiten könne. Damit kann er ein Fernbleiben vom Dienst über mehrere Monate nicht rechtfertigen.
Bezeichnend ist in diesem Zusammenhang die Aussage des Dienstvorgesetzten K., wonach ihm gegenüber der Vater des Beamten geäußert habe, der Gesundheitszustand seines Sohnes würde sich bessern, wenn er nach ... versetzt werden würde.
3. Nach der Rechtsprechung des Senats gebietet eine in Einzelabschnitten nach Monaten zählende Dauer (bedingt) vorsätzlichen Fernbleibens vom Dienst(§ 73 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 77 Abs. 1 Satz 1 BBG) grundsätzlich die Verhängung der Höchstmaßnahme. Außer der Zeitdauer kommt es bei der Beurteilung des Dienstvergehens des unerlaubten Fernbleibens vom Dienst auf die Ursachen hierfür und damit auf die Persönlichkeit des Beamten, seine Motive und auf die Prognose seines zukünftigen Verhaltens an. Der Senat hat insbesondere auch bei längerfristigem ungenehmigten Fernbleiben vom Dienst die Fortsetzung des Beamtenverhältnisses dann für möglich gehalten, wenn es sich bei den Ursachen für das Fernbleiben um im Grunde persönlichkeitsfremde, durch bestimmte äußere Einflüsse oder Einwirkungen verursachte Umstände gehandelt hat und die Aussicht auf künftiges pflichtgemäßes Verhalten deshalb begründet war (stRspr, vgl. etwa Urteil vom 21. Februar 2001 - BVerwG 1 D 64.99 -).
Nach diesen Grundsätzen ist eine Entfernung des Beamten aus dem Dienst unerlässlich. Hierfür spricht insbesondere die lange Dauer des Fernbleibens vom Dienst von über sieben Monaten. Auf bestimmte, äußere Ereignisse oder Einwirkungen, die zu seinen Gunsten sprechen, kann sich der Beamte nicht berufen. Auch wenn er tatsächlich an einer Krankheit litt, die in Verbindung mit der eingenommenen Schonhaltung zu einer Rückbildung der Schultermuskulatur führte, jedoch keine Dienstunfähigkeit begründete, so war Motiv für seine Handlungsweise offensichtlich doch der Wunsch auf Versetzung von ... an seinen Wohnort ..., dem der Dienstherr aus dienstlichen Gründen nicht stattgeben konnte. Die Unhaltbarkeit seines nach dem Urlaub fortgesetzten Fernbleibens musste sich ihm - neben den wiederholten Belehrungen -, insbesondere wegen der anschließenden langen medikationsfreien Zeit vom 13. August 1998 bis zum 9. Dezember 1998 ohne weiteres aufdrängen. Außerdem musste der Beamte vor dem Senat einräumen, dass er jedenfalls einen der beiden Bahnarzttermine im August 1998 ohne jeden Grund versäumt hatte. Der Senat schließt daraus, dass sich der Beamte einer Untersuchung zu diesem Zeitpunkt wegen seines zu diesem Zeitpunkt weiter gebesserten Zustandes nicht stellen wollte. Auch die von dem Beamten behauptete Unkenntnis über die beamtenrechtlichen Strukturen, die sich von ihm aus Arbeitsverhältnissen in der ehemaligen DDR bekannten Strukturen unterschieden hätten, insbesondere was die Konsequenzen von Krankheiten betroffen hätte, kann nicht zu einer milderen Bewertung führen. Der Beamte war über seine diesbezüglichen leicht einsehbaren Pflichten belehrt worden, insbesondere auch über den Vorrang amts- bzw. bahnärztlicher Beurteilungen.
Die Entfernung des Beamten aus dem Dienst ist auch nicht unverhältnismäßig. Bei der Dienstleistungspflicht handelt es sich um eine primäre und leicht einsehbare Pflicht. Ohne die Dienstleistung ihrer Mitarbeiter wäre die Bahn nicht im Stande, die ihr obliegenden Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen. Ist das Vertrauensverhältnis durch eine längere Zeit des Fernbleibens vom Dienst gänzlich zerstört, so erweist sich die Entfernung aus dem Dienst als angemessene Reaktion auf das Dienstvergehen. Die Auflösung des Dienstverhältnisses beruht dann auf der schuldhaften Pflichtverletzung durch den Beamten und ist diesem daher als für alle öffentlich-rechtlichen und privaten Beschäftigungsverhältnisse vorhersehbare Rechtsfolge bei derartigen Pflichtverletzungen zuzurechnen (stRspr, Urteil vom 24. Januar 2001 - BVerwG 1 D 60.99 -).
4. Die erstinstanzliche Entscheidung über die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages war gemäß dem Antrag des Bundesdisziplinaranwalts nach § 80 Abs. 4 BDO abzuändern. Da der Beamte inzwischen eine seinen Lebensunterhalt sichernde Erwerbsquelle gefunden hat, ist er eines Unterhaltsbeitrages nicht mehr bedürftig.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 114 Abs. 1 Satz 1 BDO.