Beschluss vom 14.12.2018 -
BVerwG 1 WB 32.18ECLI:DE:BVerwG:2018:141218B1WB32.18.0

Beschluss

BVerwG 1 WB 32.18

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Burmeister
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Pusch und
den ehrenamtlichen Richter Hauptmann Nirschl
am 14. Dezember 2018 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1 Der Rechtsstreit betrifft die Bildung einer Referenzgruppe für ein freigestelltes Personalratsmitglied in zahlenmäßiger Mindestgröße.

2 Der Antragsteller, ein Offizier des militärfachlichen Dienstes im Sanitätsdienst der Bundeswehr, ist für seine Tätigkeit als Wahlvorstand und später als Vorsitzender eines Bezirkspersonalrats seit 1. Juli 2015 vollständig vom Dienst freigestellt. Seine letzte dienstliche Beurteilung vom Juni 2016 wurde mit Beschwerdebescheid des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 24. April 2017 mangels Vorliegen eines hinreichend langen beurteilungsfähigen Zeitraums aufgehoben, so dass lediglich eine bestandskräftige dienstliche Beurteilung zum März 2014 vorliegt. Darin wird der Hauptmann (Besoldungsgruppe A 11) planmäßig mit einem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von "6,29" und der Entwicklungsprognose "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" (2) beurteilt.

3 Auf dieser Grundlage wurde am 8. Juni 2018 vom Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr die streitgegenständliche Referenzgruppe mit fünf Mitgliedern gebildet, die vom zuständigen Abteilungsleiter Personal am 29. Juni 2018 genehmigt wurde. In die Referenzgruppe sind Sanitätsfachoffiziere mit der Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Antragstellers "Führung/Einsatz Sanitätsdienst" und dem Werdegang "Personalmanagement" aufgenommen, die in den Jahren 2006 bis 2008 zum Hauptmann gefördert wurden. Ihre planmäßige Beurteilung zum März 2014 weist einen durchschnittlichen Leistungswert von "6,29" +/- 0,3 Punkten und die Entwicklungsprognose 2 auf. Der Antragsteller belegt innerhalb der Vergleichsgruppe den zweiten Rangplatz. Die Referenzgruppe ist dem Soldaten am 23. Juli 2018 eröffnet worden.

4 Mit Schreiben vom 31. Juli 2018 hat der Antragsteller dagegen Beschwerde erhoben. Die Referenzgruppenbildung sei schon mangels ausreichender Größe der Vergleichsgruppe rechtswidrig. Ein begründeter Ausnahmefall für eine derart kleine Gruppe liege nicht vor. Das Bundesministerium der Verteidigung wies die Beschwerde mit Entscheidung vom 13. August 2018 als offensichtlich unbegründet zurück. Zwar sollten Referenzgruppen neben dem freigestellten Soldaten aus mindestens neun nicht freigestellten Personen bestehen. Vorrangig sei jedoch zu beachten, dass die Soldaten möglichst der gleichen Ausbildungs- und Verwendungsreihe angehören, ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen und im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen vergleichbaren förderlichen Dienstposten versetzt worden seien. Diese Restriktionen seien im Fall des Antragstellers nur schwer zu erfüllen. Um überhaupt eine Referenzgruppe mit der absoluten Mindestgröße von fünf Personen zu erhalten, habe man beim Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung zwischen "6,20" und "6,60" ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild angenommen und ausnahmsweise Personen mit in die Betrachtung einbezogen, die in den Nachbarjahren 2006 und 2008 auf einen mit der Besoldungsgruppe A 11 bewerteten Dienstposten versetzt worden seien. Da eine Aufnahme weiterer Soldaten nur unter Verstoß gegen die genannten Restriktionen möglich gewesen wäre, liege ein Ausnahmefall für die Bildung einer kleinen Referenzgruppe vor. Der Beschwerdebescheid ging dem Antragsteller am 27. August 2018 zu.

5 Mit seinem am 20. September 2018 beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend, die für die Abweichungen von der Erlasslage mitgeteilten Gründe seien in erheblichem Maße widersprüchlich, überdehnten die eingeräumten Ermessensspielräume und verstießen - wie die gesamte bisherige Praxis - gegen §§ 8 und 46 BPersVG. Der Referenzgruppenbildung hätte eine Beurteilung zum Stichtag 31. März 2016 zu Grunde gelegt werden müssen. Im Übrigen sei die Referenzgruppe zu klein, sodass benachbarte Ausbildungs- und Verwendungsreihen sowie benachbarte Jahrgänge der Förderung einzubeziehen gewesen wären. Bei nur 5 Mitgliedern einer Referenzgruppe sei die Chance einer Förderung zu gering. Im vorliegenden Fall sei gerade ein einziger Soldat im April 2018 auf einen mit der Besoldungsgruppe A 12 bewerteten Dienstposten versetzt worden.

6 Der Antragsteller beantragt, die durch das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr am 8. Juni 2018 gebildete und am 29. Juni 2018 gebilligte Referenzgruppe in der Gestalt der Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 13. August 2018 aufzuheben und den Dienstherrn zu verpflichten, für den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut eine Referenzgruppe zu bilden.

7 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

8 Die Referenzgruppe sei erlasskonform gebildet und nachvollziehbar mit den im einschlägigen Zentralerlass zugelassenen Abweichungen begründet worden. Eine aktuelle dienstliche Beurteilung zum Stichtag 31. März 2016 sei nicht geschuldet. Die ursprünglich für diesen Stichtag erstellte Beurteilung sei vom Generalinspekteur der Bundeswehr mit Beschwerdeentscheidung vom 24.  April 2017 aufgehoben worden.

II

9 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

10 1. Der Antrag ist zwar zulässig, weil die Bildung einer Referenzgruppe nach dem Zentralerlass (ZE) B-1336/2 "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten" eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO darstellt (BVerwG, Beschluss vom 03. August 2017 - 1 WB 28.16 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 22 Rn. 18 m.w.N.). Der Antragsteller hat die Referenzgruppenbildung in der Gestalt der Beschwerdeentscheidung auch innerhalb der Monatsfrist des § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO mit einem Antrag auf gerichtliche Entscheidung angegriffen. Er kann ferner geltend machen, möglicherweise in seinen Rechten aus Art. 3 Abs. 1 GG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG i.V.m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG verletzt zu sein, und im Falle der Rechtswidrigkeit einen Anspruch auf erneute Bescheidung zu haben. Er ist darum antragsbefugt.

11 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet, weil die Referenzgruppe vom 29. Juni 2018 und der Beschwerdebescheid vom 13. August 2018 rechtmäßig sind.

12 a) Das im Zentralerlass B-1336/2 vorgesehene Referenzgruppenmodell trägt grundsätzlich in geeigneter und rechtlich nicht zu beanstandender Weise dem Gebot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG i.V.m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG Rechnung, dass die Freistellung eines Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen darf (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 32 ff. und vom 03. August 2017 - 1 WB 28.16 - juris Rn. 27). Indem es die Karriere eines freigestellten Personalratsmitglieds mit dem tatsächlich erreichten beruflichen Fortkommen vergleichbarer Soldaten verknüpft, eröffnet es dem freigestellten Personalratsmitglied berufliche Aufstiegschancen und stellt seine Gleichbehandlung sicher. An diesem Ziel orientiert sich insbesondere auch der Katalog der Homogenitätskriterien, nach denen gemäß Nr. 502 Abs. 1 ZE B-1336/2 die jeweilige Referenzgruppe zu bilden ist (wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild, Versetzung im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf die bisherige Verwendungsebene, möglichst gleiche Ausbildungs- und Verwendungsreihe, gleicher Werdegang, Verwendungsbereich etc.). Der Katalog bewegt sich daher im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums (BVerwG, Beschluss vom 3. August 2017 - 1 WB 28.16 - juris Rn. 27).

13 b) Die auf dieser Grundlage am 29. Juni 2018 gebildete Referenzgruppe ist verfahrensfehlerfrei zustande gekommen. Der Antragsteller moniert zu Unrecht, dass sie ohne Beteiligung der Personalvertretung erstellt worden ist. Die Bildung einer Referenzgruppe unterliegt nicht der Anhörungspflicht in Personalangelegenheiten nach den §§ 21, 24 SBG. Ein Tatbestand, der eine Beteiligung einer Vertrauensperson bzw. des Personalrats bei der Bildung eine Referenzgruppe für ein freigestelltes Personalratsmitglied anordnet oder eröffnet, ist in dem abschließenden Katalog des § 24 Abs. 1 und 2 SBG nicht enthalten (BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 - juris Rn. 35).

14 c) Die Referenzgruppe ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden. Sie ist hinreichend homogen.

15 aa) Sie trägt dem in Nr. 502 Abs. 1 Punkt 3 ZE B-1336/2 enthaltenen Gebot eines gleichen Werdegangs, Verwendungs- und Kompetenzbereichs Rechnung. Die in der Vergleichsgruppe aufgenommenen Mitglieder sind durchweg Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Bereich Sanitätsdienst der Bundeswehr. Dass sie teilweise der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... "Führung/Einsatz" und teilweise der Ausbildungs- und Verwendungsreihe ... "Personalmanagement" angehören, schadet nicht. Denn der Zentralerlass spricht nur davon, dass die zum Vergleich herangezogenen Soldaten "möglichst" aus derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe stammen sollen. Sind nicht genügend vergleichbare Soldatinnen und Soldaten in einer Ausbildungs- und Verwendungsreihe vorhanden, wird der Rückgriff auf andere verwandte Ausbildungs- und Verwendungsreihen eröffnet. Das Bundesministerium der Verteidigung hat hier die ergänzende Einbeziehung von Sanitätsoffizieren des militärfachlichen Dienstes im Bereich Personalmanagement damit gerechtfertigt, dass diese Ausbildungsreihe ohnedies künftig mit der Ausbildungsreihe des Antragstellers zu einem Werdegang "Manager Gesundheitsversorgung" zusammengeführt werde. Mit dieser sachgerechten Erwägung hat es den ihm zustehenden Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum nicht überschritten.

16 bb) Die Referenzgruppe ist auch mit dem Gebot der Nr. 502 Abs. 1 Punkt 2 ZE B-1336/2 vereinbar, dass in die Vergleichsgruppe nur Soldatinnen und Soldaten aufzunehmen sind, die im gleichen Jahr wie die freigestellte Person auf einen nach der Verwendungsebene vergleichbaren Dienstposten versetzt worden sind. Denn dieses Gebot gilt nicht uneingeschränkt. Nach Nr. 502 Abs. 2 ZE B-1336/2 können bei der Festlegung der Referenzgruppe ausnahmsweise die unmittelbar benachbarten Jahrgänge einbezogen werden, falls weniger Soldatinnen und Soldaten desselben Jahres zur Verfügung stehen als für eine reguläre Referenzgruppenbildung erforderlich sind. Da im Jahr 2007 außer dem Antragsteller nur ein weiterer vergleichbarer Soldat gefördert worden ist, war der im Zentralerlass vorgesehene Rückgriff auf die Jahrgänge 2006 und 2008 zur Bildung der Referenzgruppe unerlässlich.

17 cc) Schließlich wahrt die Referenzgruppe das in Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 ZE B-1336/2 enthaltene Gebot, dass die Mitglieder der Vergleichsgruppe ein wesentlich gleiches Eignungs- und Leistungsbild aufweisen müssen. Die Praxis des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr, dabei gleichermaßen auf den Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und die Entwicklungsprognose in den planmäßigen dienstlichen Beurteilungen abzustellen, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Es handelt sich hierbei um besonders hervorgehobene Bestandteile der dienstlichen Beurteilung, die wegen ihrer Quantifizierung und vorgegebenen Abstufung unmittelbar vergleichbar sind. Die Auswahl dieser Parameter zur Herstellung einer möglichst großen Homogenität der Vergleichsgruppe ist daher von dem Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum des Dienstherrn gedeckt (BVerwG, Beschluss vom 3. August 2017 - 1 WB 28.16 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 22 Rn. 28).

18 Dementsprechend durfte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr aus Gründen der Gleichbehandlung auch hier nur Soldaten in die Vergleichsgruppe aufnehmen, die die gleiche Entwicklungsprognose und einen in etwa vergleichbaren Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung wie der Antragsteller aufweisen. Davon hat es sich erkennbar leiten lassen. Sämtliche Mitglieder der Referenzgruppe haben die Prognose "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive". Sie befinden sich ausgehend vom Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung des Antragstellers von "6,29" Punkten in einer Schwankungsbreite von ungefähr 0,3 Punkten. Die Annahme, dass damit auch ein vergleichbares Leistungsbild vorliegt, ist vom Einschätzungsspielraum des Dienstherrn gedeckt.

19 Dienstliche Beurteilungen können nach der Rechtsprechung des Senats zu Konkurrentenstreitigkeiten noch als im Wesentlichen gleich eingestuft werden, wenn sie um 0,3 Punkte differieren (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 49 ff. und vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 32). Allerdings müssen sie im selben Wertungsbereich liegen. Im vorliegenden Fall liegen jedoch zwei Mitglieder der Vergleichsgruppe mit 6,20 Punkten knapp unterhalb des Wertungsbereichs des Antragstellers, der bei 6,21 Punkten beginnt (Nr. 610 Buchst. b ZDv A-1340/50). Diese beiden Soldaten befinden sich nur sehr knapp nicht mehr in dem zweithöchsten Wertungsbereich der Soldaten, der nach § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SLV für 20 Prozent der Beurteilten reserviert ist. Die Unterschreitung ist bei diesen beiden Soldaten jedoch mit 0,01 Punkten so gering, dass dieser Unterschied angesichts der gleichen Entwicklungsprognose ihrer Aufnahme in dieselbe Vergleichsgruppe ausnahmsweise nicht entgegensteht. Insofern sind an die Referenzgruppenbildung weniger strenge Maßstäbe anzulegen als für den Leistungsvergleich im Rahmen eines aktuellen Konkurrentenstreits, weil die Referenzgruppenbildung auf eine längerfristige Vergleichsbetrachtung abzielt und sich derart geringe Unterschiede auf lange Sicht regelmäßig ausgleichen.

20 d) Auch der Rückgriff auf die planmäßige Beurteilung zum März 2014 ist nicht rechtsfehlerhaft. Denn nach Nr. 502 Abs. 1 Punkt 1 ZE B-1336/2 ist nicht die Sachlage im Zeitpunkt der Entscheidung der personalbearbeitenden Stelle, sondern die Sachlage zu Beginn der Freistellung des betroffenen Soldaten maßgeblich. Da dieser zeitliche Bezugspunkt unveränderbar feststeht, ist es im Ergebnis unschädlich, wenn - wie vorliegend - die Referenzgruppenbildung nach mehrfacher Korrektur erst lange Zeit nach Beginn der Freistellung abgeschlossen wird (BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 - juris Rn. 38).

21 Die Freistellung des Antragstellers begann jedoch im Juli 2015, so dass schon deswegen auf die vorangegangene planmäßige dienstliche Beurteilung zum März 2014 abzustellen ist. Dass diese Freistellung zunächst für die Tätigkeit als Wahlvorstand erfolgt ist, ist ohne Belang. Der Zentralerlass stellt bei der Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts nicht auf den Grund der Freistellung ab und findet nach seinem Regelungsgehalt (vgl. Nr. 101 und 103 ZE B-1336/2) und nach der einschlägigen Verwaltungspraxis für Freistellungen aus verschiedenen Gründen Anwendung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 3. August 2017 - 1 WB 28.16 - juris Rn. 3, 22 - Freistellung für NATO-Verwendung).

22 e) Die Referenzgruppe ist schließlich auch nicht - wie der Antragsteller meint - schon wegen ihrer geringen Größe rechtswidrig. Zwar verstößt eine zu kleine Referenzgruppe gegen das Benachteiligungsverbot aus § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG i.V.m. § 62 Abs. 3 Satz 1 SBG. Dies hat seinen Grund darin, dass bei einer sehr kleinen Gruppe der gleichbehandlungssichernde Mitnahmeeffekt zu sehr von den individuellen Besonderheiten in der beruflichen Entwicklung Einzelner abhängt und dass sich die unterschiedlichen Leistungsentwicklungen der Gruppenmitglieder weniger ausgleichen als in einer größeren Vergleichsgruppe (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2014 - 1 WB 6.13 - Buchholz 449.7 § 51 SBG Nr. 1 Rn. 38 ff.).

23 Allerdings lässt sich nur schwer beurteilen, wie groß eine Vergleichsgruppe mindestens sein muss, um einem freigestellten Soldaten hinreichend sicher einen mit nicht freigestellten Soldaten vergleichbaren beruflichen Aufstieg zu ermöglichen. Daher verfügt der Dienstherr über einen Beurteilungs- und Gestaltungsspielraum, bis zu welcher absoluten Mindestgröße die Anwendung des Referenzgruppenmodells noch sinnvoll ist. Soweit er im ZE Nr. 501 Satz 4 ZE B-1336/2 davon ausgeht, dass auch eine Referenzgruppe von mindestens 5 Soldatinnen oder Soldaten noch ausreichen kann, um der freigestellten Person einen adäquaten beruflichen Aufstieg zu ermöglichen, ist dies nicht offensichtlich fehlsam und bewegt sich innerhalb des dem Dienstherrn bei der Regelung des Referenzgruppenmodells zustehenden Beurteilungs- und Gestaltungsspielraums. Dass die für den Antragsteller gebildete Referenzgruppe vom 29. Juni 2018 nur aus 5 Personen besteht, ist daher nicht schon für sich genommen rechtswidrig.

24 Da eine Referenzgruppe jedoch in der Regel aus mindestens 10 Personen bestehen soll, kommt die Bildung einer kleineren Referenzgruppe nach Nr. 501 Satz 3 ZE B-1336/2 nur in begründeten Ausnahmefällen in Betracht. Ein solcher begründeter Ausnahmefall liegt jedenfalls dann vor, wenn für einen bestimmten Soldaten aufgrund seines eher seltenen Werdegangs keine entsprechend große Referenzgruppe gebildet werden kann. Wie der Antragsteller und das Bundesministerium der Verteidigung übereinstimmend annehmen, sind vor der Annahme eines Ausnahmefalls grundsätzlich alle vom Zentralerlass vorgesehenen Möglichkeiten auszuschöpfen, um eine der Regelgröße entsprechende Vergleichsgruppe zusammenzustellen.

25 Auch der Antragsteller zeigt nicht auf, wie eine Vergrößerung der Referenzgruppe in Übereinstimmung mit den Regelungen des Zentralerlasses hätte erreicht werden können. Soweit er eine Einbeziehung benachbarter Jahrgänge fordert, ist dies bereits geschehen. Das Bundesministerium der Verteidigung hat zudem darauf hingewiesen, dass eine Erweiterung der Referenzgruppe um Angehörige der sanitätsdienstlichen Ausbildungs- und Verwendungsreihen "Materialmanagement", "Pflegemanagement" und "Rettungsingenieurwesen" erwogen worden ist, aber die Referenzgruppe nicht vergrößert hätte. Denn es gebe in diesen Bereichen keinen Hauptmann, der zum März 2014 dem Antragsteller vergleichbar beurteilt und in den Jahren 2006-2008 auf eine förderliche Verwendung versetzt worden sei. Da auch ansonsten keine Möglichkeiten ersichtlich sind, die Referenzgruppe erlasskonform zu vergrößern, liegt hier ein Ausnahmefall für die Bildung einer Vergleichsgruppe in Mindestgröße vor.

26 Der Antrag auf Aufhebung der Referenzgruppe und auf erneute Verbescheidung ist nach allem zurückzuweisen.