1 Der Antragsteller wendet sich gegen eine Weisung des (militärischen) Vizepräsidenten des Bundesamtes für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr.

2 Der ... geborene Antragsteller trat im September 1990 als Wehrpflichtiger in die NVA ein. Im Jahre 1991 wurde er Soldat auf Zeit. Der Antragsteller ist im Juni 1994 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes übernommen und 1996 zum Leutnant ernannt worden. Zuletzt wurde er im Jahre ... zum Oberstleutnant befördert. Die Dienstzeit des Antragstellers wird voraussichtlich mit Ablauf des 31. März ... enden.

3 Am 7. März 2022 erließ der (militärische) Vizepräsident des Bundesamtes für Ausrüstung, Informationstechnik und Nutzung der Bundeswehr die "Weisung zum Erhalt der Einsatzbereitschaft im OrgBer AIN durch die COVID-19-Impfung". In Abschnitt Nr. 2 "Auftrag" wird ausgeführt, das Bundesamt stelle sicher, dass alle militärischen Angehörigen des Organisationsbereichs ohne medizinische Kontraindikationen eine vollständige COVID-19-Impfung nach dem jeweils für den verwendeten Impfstoff gültigen Impfschema erhielten. Nach dem mit "Durchführung" überschriebenen Abschnitt Nr. 3. a) sei es die eigene Absicht, unmittelbar den aktuellen Impfstatus aller Soldatinnen und Soldaten im Organisationsbereich festzustellen und bei Notwendigkeit durch Nutzung von Einzelterminen alle noch nicht vollständig geimpften Soldatinnen und Soldaten des OrgBer AIN durch sanitätsdienstliches Fachpersonal impfen zu lassen, um durch den Impfschutz die Einsatzfähigkeit des militärischen Personals bestmöglich aufrechtzuerhalten. Den Soldatinnen und Soldaten des Organisationsbereichs wurden in Abschnitt 3. b) "Einzelaufträge" (1) dazu angehalten, die in der Anlage zu der Weisung beigefügte "Dienstliche Erklärung" in Bezug auf ihren Impfstatus auszufüllen und diese bis zum 31. März 2022 elektronisch signiert an den Impfbeauftragten des Organisationsbereichs zu übermitteln. Für den Impfbeauftragten des Bundesamtes enthält die Weisung unter Nr. 3. b) (3) den Einzelauftrag, die gemeldeten Dienstlichen Erklärungen zusammenzufassen, auszuwerten und die verantwortlichen Beauftragten für Angelegenheiten des Militärischen Personals über den Impfstatus der unterstellten Soldaten zu unterrichten. Vor dem Erlass der Weisung sind weder die Soldatenvertreter des örtlichen Personalrats noch der Bezirkspersonalrat beteiligt worden.

4 Gegen die Weisung erhob der Antragsteller bei seinem Disziplinarvorgesetzten unter dem 28. März 2022 "vorsorglich" Beschwerde. Er wies darauf hin, dass sein COVID-19-Status ärztlich abgeklärt sei, und machte geltend, dass es sich bei dem Impfstatus um Gesundheitsdaten der Kategorie "PersDat 3" handele. Die Weisung, solche Daten an einen Impfbeauftragten mit unbekannten Zugangsberechtigungen offen mitzuteilen, sei rechtswidrig. Medizinische Sachverhalte und Atteste lege er gern dem Truppenarzt vor.

5 Mit Bescheid vom 25. April 2022, dem Antragsteller zugestellt am 10. Mai 2022, wies die Vizepräsidentin des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr als Beauftragte für die Angelegenheiten des Militärischen Personals die Beschwerde zurück.

6 Dagegen erhob der Antragsteller am 7. Juni 2022 weitere Beschwerde beim Generalinspekteur der Bundeswehr; das entsprechende Schreiben des Bevollmächtigten des Antragstellers wurde ohne handschriftliche Unterzeichnung über das besondere elektronische Anwaltspostfach des Bevollmächtigten, zu dem nur er Zugang hat, übermittelt. Der Antragsteller rügte, die Weisung sei bereits formell rechtswidrig, weil eine nach § 25 Abs. 3 SBG erforderliche Beteiligung des Gesamtvertrauenspersonenausschusses unterblieben sei. Sie sei auch rechtswidrig, weil sie es unternehme, eine wegen der ausgebliebenen Beteiligung des Gesamtvertrauenspersonenausschusses ihrerseits rechtswidrige Weisung des Bundesministeriums der Verteidigung umzusetzen. Die in der Weisung enthaltene Verfahrensregelung führe dazu, dass unbefugte Personen Zugriff auf Gesundheitsdaten der Betroffenen erhielten.

7 Der Generalinspekteur der Bundeswehr wies die weitere Beschwerde mit Bescheid vom 15. März 2023, dem Antragsteller am 24. März 2023 zugestellt, zurück. Sie sei zwar trotz fehlender Unterzeichnung des Bevollmächtigten nicht unzulässig, weil mit Blick auf den verwendeten Kommunikationsweg des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs, auf das nur der Bevollmächtigte des Antragstellers zugreifen könne, die Identität des Beschwerdeführers und dessen Beschwerdewille nicht zweifelhaft seien. Die weitere Beschwerde sei jedoch unbegründet. Der Gesamtvertrauenspersonenausschuss sei vor Aufnahme der COVID-19-Schutzimpfung in das Basisimpfschema der Bundeswehr durch die entsprechende Änderung der Allgemeinen Regelung (AR) A1-840/8-4000 im Rahmen des Schlichtungsverfahrens beteiligt worden. Vor diesem Hintergrund habe es keiner Beteiligung dieses Gremiums vor Erlass der streitgegenständlichen Weisung bedurft. Im Weiteren vertieft der Generalinspekteur die Erwägungen des Beschwerdebescheides zur datenschutzrechtlichen Zulässigkeit der mit der Weisung verfolgten Verarbeitung von Gesundheitsdaten der Soldaten im Zusammenhang mit ihrem Impfstatus.

8 Hiergegen hat der Antragsteller unter dem 17. April 2023 einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Der Generalinspekteur der Bundeswehr hat den Antrag am 3. Mai 2023 mit einer Stellungnahme dem Senat vorgelegt.

9 Der Antragsteller macht ergänzend zu seinem bisherigen Vorbringen geltend, auch Konkretisierungen ministerieller Weisungen im nachgeordneten Bereich bedürften der Soldatenbeteiligung, weil es sich auch insoweit um Maßnahmen zur Verhütung von Dienstunfällen und sonstigen Gesundheitsgefahren handele. Hieran ändere auch die Beteiligung des Gesamtvertrauenspersonenausschusses im Vorfeld der Aufnahme der COVID-19-Impfung in das Basisimpfschema der Bundeswehr nichts. Demzufolge wäre nach § 63 Abs. 5 SBG der Bezirkspersonalrat zu beteiligen gewesen.

10 Der Generalinspekteur der Bundeswehr beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.

11 Er trägt ergänzend vor, dass die reine Durchsetzung einer Maßnahme, zu der der Gesamtvertrauenspersonenausschuss bereits beteiligt worden sei, in den Anwendungsbereich des § 25 Abs. 3 Satz 2 SBG falle, so dass bezüglich der hier streitgegenständlichen Maßnahme kein Beteiligungstatbestand vorliege.

12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

13 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

14 1. Der Antragsteller hat nur einen prozessualen Antrag gestellt. Sein Rechtsschutzbegehren ist daher unter Berücksichtigung seines Sachvortrages auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO). Danach begehrt er die Aufhebung der von ihm angefochtenen Weisung und der im Wehrbeschwerdeverfahren dazu ergangenen Beschwerdebescheide.

15 2. Der Antrag vom 17. April 2023 ist zulässig. Er genügt der nach § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO (i. V. m. §§ 22, 21 Abs. 2 WBO) erforderlichen Schriftform, auch wenn er von dem Bevollmächtigten des Antragstellers nicht handschriftlich unterzeichnet worden ist. Denn die für gerichtliche Anträge vorgeschriebene Schriftform konnte nach § 23a Abs. 2 WBO i. V. m. § 55a Abs. 1 und 3 VwGO in der ab 1. August 2022 gültigen Fassung durch ein elektronisches Dokument mit qualifizierter elektronischer Signatur entsprechend § 55a Abs. 4 Nr. 2 VwGO ersetzt werden. Für die weitere Beschwerde vom 7. Juni 2022 war dies nach § 3a Abs. 2 i. V. m. § 79 VwVfG in der damals geltenden Fassung vom 20. November 2019 möglich.

16 3. Der Antrag ist auch begründet.

17 Die angefochtene Weisung erweist sich bereits als formell rechtswidrig, weil vor ihrem Erlass die Soldatenvertreter des nach § 59 Satz 1 SBG i. V. m. § 92 Abs. 1, § 7 BPersVG für Angelegenheiten der Gesamtdienststelle (mit allen Nebenstellen) zuständigen Gesamtpersonalrats nicht beteiligt worden sind. Deren Beteiligung war nach § 63 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 SBG erforderlich (hierzu a)); die Voraussetzungen des § 25 Abs. 3 Satz 2 SBG liegen nicht vor (dazu b)).

18 a) Nach § 63 Abs. 1 Satz 1 SBG haben die Soldatenvertreterinnen und Soldatenvertreter (in dem zuständigen Personalrat) in Angelegenheiten, die - wie hier - nur Soldatinnen und Soldaten betreffen, die Befugnisse der Vertrauensperson. Damit haben sie nach § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 SBG ein Mitbestimmungsrecht bei Maßnahmen zur Verhütung von Dienst- und Arbeitsunfällen und sonstigen Gesundheitsschädigungen. Darunter sind lediglich solche Maßnahmen zu verstehen, die gezielt für Zwecke des Arbeits- und Gesundheitsschutzes eingeführt werden. Bloße arbeitsschützende Nebeneffekte lösen das Beteiligungsrecht nicht aus (BVerwG, Beschluss vom 24. Februar 2022 - 1 WB 19.21 - juris Rn. 42 m. w. N.). Mithin unterliegen Maßnahmen, die in erster Linie andere Zwecke verfolgen, und sich nur mittelbar auf den Arbeits- und Gesundheitsschutz der Soldaten auswirken, nicht dem Mitbestimmungsrecht § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 SBG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. September 2012 - 6 PB 10.12 - juris Rn. 5 m. w. N.). Die Frage, ob die vorgesehene Maßnahme auf die Verhütung von Dienst- oder Arbeitsunfällen oder von sonstigen Gesundheitsschädigungen abzielt oder ob sie auf die Erreichung anderer Zwecke gerichtet ist, ist nach dem objektiven Inhalt der Maßnahme und den in diesem Zusammenhang relevanten Umständen zu beurteilen. Motive und Erklärungen desjenigen, der die Maßnahme initiiert, sind nicht maßgeblich (s. BVerwG, Beschluss vom 13. September 2012 - 6 PB 10.12 - juris Rn. 7).

19 Die Regelungen in der angefochtenen Weisung dienen der Durchsetzung der Pflicht zur Duldung der COVID-19-Schutzimpfung gegenüber den betroffenen Soldaten und dabei insbesondere der Überwachung der bis zur Impfung zu durchlaufenden Verfahrensschritte. Damit sind sie wie die Duldungspflicht auf die Gesunderhaltung der Soldaten gerichtet, um wiederum die Einsatzfähigkeit der Bundeswehr zu gewährleisten und die Grundrechte anderer Soldaten (wie etwa auf Leben und körperliche Unversehrtheit) zu schützen (vgl. zu den Zwecken der Pflicht zur Duldung von Schutzimpfungen und insbesondere von COVID-19-Schutzimpfungen BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WB 2.22 -‌ BVerwGE 176, 138 Rn. 61 f., 82 f.).

20 b) Entgegen der Ansicht des Generalinspekteurs der Bundeswehr liegen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 3 Satz 2 SBG nicht vor. Nach dieser Ausschlussregelung gilt § 25 Abs. 3 Satz 1 SBG dann nicht, wenn eine gesetzliche Regelung besteht oder ein Gremium der Vertrauenspersonen beteiligt wurde.

21 aa) Eine gesetzliche Regelung im Sinne des § 25 Abs. 3 Satz 2 SBG besteht nicht.

22 Der Gesetzgeber ist insoweit davon ausgegangen, dass eine Mitbestimmung nur im Rahmen der geltenden Gesetze besteht. Liegt zu dem Gegenstand der Maßnahme eine abschließende und zwingende gesetzliche Regelung (förmliches Gesetz oder Rechtsverordnung) vor, die dem Vorgesetzten keine Ermessens-, Beurteilungs- oder Ausfüllungsspielräume mehr belässt, verbleibt kein Raum für ein Mitbestimmungsrecht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. Mai 1992 - 6 P 5.90 - NVwZ-RR 1993, 147 <147>; Gronimus, Soldatenbeteiligungsrecht, 10. Aufl. 2023, § 25 SBG Rn. 109). Eine entsprechende Rechtsnorm lässt sich hier nicht feststellen. Sie liegt insbesondere nicht in § 17a Abs. 2 Nr. 1 SG oder § 29a Abs. 3 SG.

23 Soweit die 1. Änderung der "Handreichung für Dienststellenleiter und Disziplinarvorgesetzte zum Umgang mit Informationen in Zusammenhang mit dem Immunisierungsstatus ihrer unterstellten Beschäftigten und zur Durchsetzung des Basisimpfschemas der Soldatinnen und Soldaten" (Stand: 11. Februar 2022) die Einrichtung der Stelle eines Impfbeauftragten auf eine "weite Auslegung" des § 29a Abs. 3 SG zu stützen sucht (vgl. Nr. 34), findet diese Sichtweise in der genannten Norm keine hinreichende Grundlage. Dort ist lediglich geregelt, dass der für die Personalbearbeitung zuständigen Stelle nur die Ergebnisse von Maßnahmen zur Feststellung der medizinischen Eignung mitzuteilen sind (Satz 1), sowie ferner, dass u. a. Angaben zu Gesundheitsdaten nicht übermittelt werden dürfen (Satz 2). Von einer Erhebung von Infektionsschutzdaten durch Dritte ist dort keine Rede; die Stelle eines Impfbeauftragten wird dort ohnehin nicht erwähnt. Ungeachtet dessen dürften die zitierten Regelungen auch unter Berücksichtigung der in § 29a Abs. 1 SG enthaltenen Vorschriften über die zur Verarbeitung der Daten im vorliegenden Zusammenhang befugten Stellen und Personen sogar die Einrichtung einer davon gesonderten Stelle zur Verarbeitung der Daten über den Impfstatus ausschließen.

24 bb) Eine Mitbestimmung des Gesamtpersonalrats ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil ein Gremium der Vertrauenspersonen bereits beteiligt worden ist. Ein Ausschluss der Mitbestimmung nach § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 SBG kommt insoweit nur dann in Betracht, wenn es zu der Maßnahme der Dienststelle bereits eine Beteiligung auf Gremienebene - hier auf der Ebene des Gesamtvertrauenspersonenausschusses - gegeben hat und der unteren Ebene keine Ausfüllungsspielräume verbleiben, die eine nochmalige Beteiligung erforderlich machen. Danach soll also eine Beteiligung nur auf der Ebene erfolgen, auf der eine mitbestimmungspflichtige (abschließende) Regelung auch getroffen worden ist (vgl. Gronimus, Soldatenbeteiligungsrecht, 10. Aufl. 2023, § 25 Rn. 109 ff.).

25 Ausgehend davon greift die Ausschlussklausel des § 25 Abs. 3 Satz 2 SBG hier schon deshalb nicht ein, weil die Weisung neue Regelungen zum Verfahren der Durchsetzung der Pflicht zur Duldung der COVID-19-Schutzimpfung enthält, wie die Bestimmungen zu den Aufgaben des Impfbeauftragten in diesem Zusammenhang und die fristgebundene Abgabe einer Dienstlichen Erklärung durch die Soldaten des Organisationsbereichs, die kein Vorbild in einer Verwaltungsvorschrift des übergeordneten Bundesministeriums der Verteidigung finden; insbesondere enthalten die Zentrale Dienstvorschrift (ZDv) A-840/8 "Impf- oder weitere ausgewählte Prophylaxemaßnahmen" und die 1. Änderung der "Handreichung für Dienststellenleiter und Disziplinarvorgesetzte zum Umgang mit Informationen in Zusammenhang mit dem Immunisierungsstatus ihrer unterstellten Beschäftigten und zur Durchsetzung des Basisimpfschemas der Soldatinnen und Soldaten" (Stand: 11. Februar 2022) keine entsprechenden Regelungen. Der Generalinspekteur geht damit schon fehl in der Annahme, dass die angefochtene Weisung lediglich als bloße Umsetzung von Bestimmungen des Bundesministeriums der Verteidigung zu verstehen sei.

26 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 22 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1, § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.