Beschluss vom 15.08.2003 -
BVerwG 20 F 9.03ECLI:DE:BVerwG:2003:150803B20F9.03.0

Beschluss

BVerwG 20 F 9.03

  • OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 02.10.2002 - AZ: OVG 13a D 94/02

In der Verwaltungsstreitsache hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts
für Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO
am 15. August 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgerichts Dr. S i l b e r k u h l
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n und Dr. K u g e l e
beschlossen:

  1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Oktober 2002 wird aufgehoben, soweit der Antrag der Klägerinnen zurückgewiesen worden ist. Es wird festgestellt, dass auch die Verweigerung der Offenlegung der übrigen in Ziffer 1 des Bescheides der Beklagten vom 11. Juni 2002 aufgeführten und die Verweigerung einer Offenlegung ohne Schwärzungen der in Ziffer 3 des Bescheides vom 11. Juni 2002 genannten Seiten der Verwaltungsvorgänge des Beschlusskammerverfahrens BK 4e-98-024/E 21.09.98 rechtswidrig ist.
  2. Die Kosten dieses Zwischenverfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte.
  3. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zwischenverfahren auf 4 000 € festgesetzt.

I


Die Antragstellerinnen dieses Zwischenverfahrens sind Klägerinnen in dem Rechtsstreit VG Köln Az.: 1 K 1749/99, in dem sie sich gegen die Festsetzung der Entgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in den Bescheiden der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 8. und 10. Februar 1999 - BK 4e-98-024/E 21.09.98 - wenden. Aufgrund gerichtlicher Verfügung entschied die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post mit Bescheid vom 11. Juni 2002 - 03d B 1961 - dass zahlreiche Seiten aus den Verwaltungsvorgängen nicht und weitere Seiten nur teilweise offen gelegt werden dürfen. Dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung hat das Oberverwaltungsgericht nur teilweise stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerinnen.

II


Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Verweigerung der Offenlegung aller in Ziffer 1 des Bescheides vom 11. Juni 2002 genannten und der Offenlegung ohne vorherige Schwärzungen der in Ziffer 3 dieses Bescheides aufgeführten Seiten der Akten des Beschlusskammerverfahrens BK 4e-98-024/E 21.09.98 ist rechtswidrig.
Im Verwaltungsstreitverfahren um die Entgeltgenehmigung der Regulierungsbehörde kann die für die Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO zuständige Behörde Urkunden oder Akten, deren Geheimhaltung ein Beteiligter zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen verlangt, offen legen, wenn diese Unterlagen entscheidungserheblich sind, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände das Interesse an der Offenbarung das Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen überwiegt. Davon ist die Beklagte als die nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 75 a Abs. 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) in der Fassung des Art. 18 Nr. 3 des Post- und Telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 7. Mai 2002, BGBl I S. 1529 zuständige Behörde zutreffend ausgegangen.
Ob Urkunden oder Akten der Vorlage- und Auskunftspflicht der Behörden nach § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO unterliegen, hat das Gericht der Hauptsache zu beurteilen. Dessen materiellrechtliche Rechtsauffassung ist maßgebend für den Umfang der ihm verfahrensrechtlich obliegenden Pflicht zur umfassenden Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 VwGO). Das Gericht der Hauptsache bestimmt grundsätzlich auch, welche Beweismittel zur Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts geeignet und heranzuziehen sind. Es hat deshalb zunächst darüber zu befinden, ob Unterlagen, die Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse eines Verfahrensbeteiligten enthalten und deswegen anderen mit ihm wirtschaftlich konkurrierenden Beteiligten nicht über das Akteneinsichtsrecht (§ 100 VwGO) bekannt werden sollen, entscheidungserheblich sind und zur gebotenen vollständigen Sachaufklärung benötigt werden (vgl. Beschlüsse vom 9. November 1962 - BVerwG 7 B 91.62 - BVerwGE 15, 132 <133 f.> und vom 31. Juli 1992 - BVerwG 3 B 107.92 - Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 21 S. 6 m.w.N.).
Das Verwaltungsgericht Köln hat in dem bei ihm anhängigen Hauptsacheverfahren sowohl die Entscheidungserheblichkeit als auch die Erforderlichkeit der Verwaltungsakten als Beweismittel bejaht. Durch prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden der Kammer hat es die Beklagte zur Vorlage der vollständigen Verwaltungsvorgänge oder zu einer nach § 99 Abs. 2 VwGO überprüfbaren Verweigerungsentscheidung aufgefordert. Das Gericht der Hauptsache hat damit zum Ausdruck gebracht, dass es die angefochtene Entgeltgenehmigung der Regulierungsbehörde ohne Kenntnis der vollständigen Begründung und tatsächlichen Grundlagen dieser Entscheidung nicht überprüfen könne. Das trifft zu.
Die verfahrensrechtliche Frage, ob der entscheidungserhebliche Sachverhalt durch Erhebung anderer zugänglicher und geeigneter Beweismittel gerichtlich aufgeklärt werden kann, hat der Fachsenat im Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO nachzuprüfen (vgl. Beschluss vom 19. August 1964 - BVerwG 6 B 15.62 - BVerwGE 19, 179 <186 f.>). Sie ist zu verneinen.
Das Gericht der Hauptsache benötigt die streitigen Unterlagen zur Sachaufklärung auch dann, wenn der Regulierungsbehörde bei der Festsetzung der Entgelte für den Netzzugang eine Beurteilungsermächtigung (Einschätzungsprärogative) zustehen sollte. Eine insoweit beschränkte gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle erstreckte sich darauf, ob die Behörde von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist (vgl. z.B. Urteile vom 19. März 1998 - BVerwG 2 C 5.97 - BVerwGE 106, 263 <266> m.w.N. und vom 1. Dezember 1998 - BVerwG 5 C 17.97 - BVerwGE 108, 47 <53>).
Eine Beweisführung durch einen neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen (Wirtschaftsprüfer) als Beweismittler scheidet aus. Zwar verstößt die Verwertung mittelbarer Beweismittel nicht gegen die verfassungsrechtlichen Gebote rechtlichen Gehörs, effektiven Rechtsschutzes und eines fairen Verfahrens (vgl. BVerfGE 57, 250 <274>; 78, 123 <126>; BVerfG, Kammerbeschluss vom 21. März 1994 - 1 BvR 1485/93 - NJW 1994, 2347 f.). Wirksamer Geheimnisschutz eines Beteiligten - hier der Beigeladenen - ließe sich aber durch einen "Wirtschaftsprüfervorbehalt" im Hauptsacheverfahren nur erreichen, wenn die dem Sachverständigengutachten zu Grunde liegenden Tatsachen den anderen Beteiligten weder unmittelbar noch - wegen ihres Akteneinsichtsrechts (§ 100 VwGO) - dem Gericht der Hauptsache zur Kenntnis gebracht würden. Das ist verfassungsrechtlich und prozessrechtlich ausgeschlossen. Ein gerichtliches Sachverständigengutachten ist als Beweismittel unverwertbar, wenn es auf Geschäftsunterlagen beruht, die eine der Parteien nur dem Sachverständigen, nicht dem Gericht und der Gegenpartei zur Verfügung gestellt hat und die im Verfahren auch nicht offen gelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1991 - KZR 18/90 - BGHZ 116, 47 <58>). Die gerichtliche Verwertung eines solchen Sachverständigen-gutachtens versagt nicht nur den Beteiligten, die die geheim gehaltenen Tatsachen nicht kennen, das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO). Das Gericht verletzt auch seine Pflicht, ein von ihm eingeholtes Sachverständigengutachten sorgfältig und kritisch zu würdigen, insbesondere auch daraufhin zu überprüfen, ob es von zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht (stRspr; vgl. u.a. Urteil vom 6. Februar 1985 - BVerwG 8 C 15.84 - BVerwGE 71, 38 <45>). Dieser Pflicht und dem Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs kann das Gericht nur genügen, wenn der Sachverständige die wesentlichen tatsächlichen Grundlagen seines Gutachtens offen legt (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1991, a.a.O.).
Ein "in-camera"-Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache schließt das geltende Recht aus. Der Gesetzgeber hat durch den neu gefassten § 99 Abs. 2 VwGO die gerichtlichen Befugnisse zur Überprüfung der behördlichen Entscheidung über die Aktenvorlage auf die Fachsenate beschränkt. Diese entscheiden im Zwischenverfahren abschließend darüber, ob Akten oder Urkunden, die Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse enthalten, im Hauptsacheverfahren vorgelegt und verwertet werden dürfen. Für eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit einer Aktenvorlage oder Auskunftserteilung in einem "in-camera"-Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache fehlt eine Rechtsgrundlage. Eine verfassungskonforme Auslegung in dieser Richtung ist unmöglich. Nur der Gesetzgeber könnte ein "in-camera"-Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache zur Verwertung geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen für die Sachentscheidung einführen und ausgestalten.
Die danach unter Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Vorlage der Unterlagen und an deren Geheimhaltung vorzunehmende Ermessensentscheidung (vgl. Beschluss vom 29. Juli 2002 - BVerwG 2 AV 1.02 - BVerwGE 117, 8 <9 f.>) hat die Beklagte nicht rechtsfehlerfrei getroffen. Notwendigkeit und Bedeutung einer lückenlosen Sachverhaltsaufklärung im Rechtsstreit, das schutzwürdige Interesse der Beteiligten und das öffentliche Interesse daran sind gegen das Interesse der Beigeladenen an der Geheimhaltung ihrer verfassungsrechtlich geschützten Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalles angemessen abzuwägen. Die behördliche Ermessensentscheidung kann der Fachsenat auch daraufhin nachprüfen, ob überwiegende Interessen an der vollständigen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts in dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsstreitverfahren die Vorlage der Unterlagen trotz der in ihnen enthalten Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen gebieten (vgl. Beschluss vom 19. August 1964 - BVerwG 6 B 15.62 - a.a.O.). So verhält es sich hier.
In die Abwägung des Interesses an der Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse gegen das Geheimhaltungsinteresse ist einzubeziehen, wie sich die Geheimhaltung der entscheidungserheblichen Tatsachen auf den Ausgang des Rechtsstreits auswirkt. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) schließt ein, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um eine Rechtsverletzung abzuwenden oder geschehene Rechtsverletzungen zu beheben (vgl. BVerfGE 101, 106 <122 f.> m.w.N.; stRspr). Es muss die dazu notwendigen tatsächlichen Grundlagen selbst ermitteln und unabhängig von der angegriffenen Entscheidung der Verwaltung ohne Bindung an deren Feststellungen und Wertungen beurteilen können. Verwaltungsvorgänge müssen dem Gericht zur Verfügung stehen, soweit sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung bedeutsam sein können (vgl. BVerfGE 101, 106 <122 ff.> m.w.N.). Die verfassungsrechtliche Garantie umfassenden Rechtsschutzes durch staatliche Gerichte lässt es grundsätzlich nicht zu, den Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen die im Verwaltungsstreitverfahren begehrte Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit von ihnen zu entrichtender, der staatlichen Regulierung unterliegender und durch Verwaltungsakt festgesetzter Entgelte zu versagen (vgl. Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <104 f.> m.w.N.).
Die verfassungsrechtlich gebotene Effektivität des Rechtsschutzes wird eingeschränkt, wenn die Geheimhaltung entscheidungserheblicher Tatsachen sich nachteilig für den Rechtsschutzsuchenden auswirkt (vgl. BVerfGE 101, 106 <130>). Das ist der Fall, wenn mangels Verwertbarkeit geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen über die Hauptsache nach Beweislastgrundsätzen zum Nachteil des Rechtsschutzsuchenden entschieden werden muss. Die materiellrechtliche Frage, zu Lasten welches Beteiligten aus Gründen der materiellen Beweislast zu entscheiden ist, hat allerdings das Gericht der Hauptsache zu beurteilen. Wie diese Frage für den Fall der Unverwertbarkeit geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen letztlich höchstrichterlich zu beantworten sein wird, ist derzeit offen, kann jedoch im vorliegenden Zwischenverfahren dahin stehen. Darauf kommt es für die Interessenabwägung nicht an. Trägt die Partei, die entscheidungserhebliche geheime Unterlagen nicht kennt, die Beweislast, wenn die nicht beweisbelastete Partei sich erfolgreich auf den Geheimschutz beruft, führt dies zu einem mit Art. 19 Abs.4 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizit. Aber auch bei einer umgekehrten Beweislastverteilung verfehlt eine mangels Offenlegung entscheidungserheblicher Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse getroffene Beweislastentscheidung das eigentliche Rechtsschutzziel, weil die zwischen den Beteiligten streitigen Fragen zur Auslegung und Anwendung der Vorschriften über die Regulierung der Entgelte für den Netzzugang ungeklärt bleiben. Ob die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post die Entgelte für den Netzzugang zutreffend festgesetzt hat, ist sowohl im Interesse aller Beteiligten als auch im öffentlichen Interesse gerichtlich zu überprüfen. Die gerichtliche Klärung, wie die zulässigen Entgelte für den Netzzugang zu ermitteln sind, dient der ordnungsgemäßen Erfüllung der verfassungsmäßigen Aufgaben der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Art. 87 f GG). Sie dient zugleich den schutzwürdigen Belangen der Beteiligten, die ohne gerichtliche Sachentscheidung nicht wissen, welche Beträge von Rechts wegen zu entrichten sind. Das beeinträchtigt vornehmlich die mit der Beigeladenen in Wettbewerb stehenden Unternehmen in ihren Dispositionen. Ihnen eine gerichtliche Sachentscheidung wegen Geheimnisschutzes der Beigeladenen vorzuenthalten, liefe im Ergebnis auf eine Verweigerung effektiven Rechtsschutzes hinaus. Das fällt im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung ausschlaggebend ins Gewicht und zwingt zur Annahme eines überwiegenden Interesses an der Offenlegung der entscheidungserheblichen Unterlagen.
Der grundrechtlich (Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG) geschützte Anspruch der Beigeladenen auf Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse muss demgegenüber zurücktreten. Die Beigeladene ist zwar wegen ihrer ausschließlich privatwirtschaftlichen Tätigkeit und Aufgabenstellung (Art. 87 f Abs. 2 GG) grundrechtsfähig, obwohl sie aus dem öffentlich-recht-lichen Sondervermögen Deutsche Bundespost und dem öffentlich-rechtlichen Teilsondervermögen Deutsche Bundespost TELEKOM hervorgegangen ist und bis heute trotz der Veräußerung von Aktien an private Investoren mehrheitlich im Eigentum der Beklagten steht (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, S. 160, 192). Ihre Netzinfrastruktur ist jedoch unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung öffentlicher Mittel entstanden. Sie weist deswegen einen intensiven sozialen Bezug auf (Art. 14 Abs. 2 GG). Dem hat der Gesetzgeber mit der Regelung über die Gewährung von Netzzugang für andere Nutzer Rechnung getragen. Die Beigeladene hat das Eigentum an ihren öffentlichen Telekommunikationsnetzen frühestens mit ihrem (ersten) Börsengang im November 1996 und der Aufhebung ihrer ausschließlichen Rechte aus § 1 Abs. 2 und Abs. 4 FAG erlangt. Grundrechtlich geschützte vermögenswerte Positionen an ihren öffentlichen Telekommunikationsnetzen hat sie daher von vornherein nur mit den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden Pflichten belastet erworben (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 193).
Die Verfassung selbst gibt das Ziel vor, die aus der Deutschen Bundespost hervorgegangenen Unternehmen Postdienst und Telekom zu privatisieren (Art. 143 b GG) und gleichwohl auch für die Zukunft im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend für angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu sorgen (Art. 87 f Abs. 1 GG). Diese Dienstleistungen sollen neben den früheren Staatsunternehmen auch durch andere private Anbieter erbracht werden (Art. 87 f Abs. 2 GG). Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG fordert die Erbringung solcher Dienstleistungen unter Wettbewerbsbedingungen (vgl. BTDrucks 12/7269 S. 5 und 9). Dem entspricht die Zielsetzung des Telekommunikationsgesetzes, in einem monopolistisch strukturierten Markt chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen und eine missbräuchliche Ausübung wirtschaftlicher Machtstellungen zu verhindern. Das Telekommunikationsgesetz verfolgt damit auch die in der Zuständigkeitsregelung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG zum Ausdruck kommende Entscheidung des Verfassungsgebers für die Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellungen. Diese Zielsetzung zählt zu den Belangen des Allgemeinwohls, die geeignet sind, Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots zu rechtfertigen (vgl. BVerfGE 99, 202 <211> m.w.N; stRspr).
Als ehemaliger Monopolist hat die Beigeladene nach wie vor sowohl auf dem Vorleistungsmarkt als auch auf dem Endkundenmarkt eine die Befürchtung der Missbrauchsgefahr begründende marktbeherrschende Stellung inne (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - a.a.O. S. 173 ff.). Dies trifft für das gesamte Bundesgebiet zu (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O.). Der Zugang zum Telekommunikationsnetz des marktbeherrschenden Netzbetreibers hat zentrale Bedeutung für die Markzutrittschancen der Wettbewerber (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 174). Die Verpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens, ihnen diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren (§ 35 Abs. 1 TKG), trägt dem Rechnung. Das ganz überwiegend zu Zeiten des früheren Staatsmonopols mit öffentlichen Mitteln finanzierte Festnetz der Beigeladenen soll zur Herbeiführung des angestrebten offenen Telekommunikationsmarktes allen Nutzern zu Bedingungen zugute kommen, die nicht ungünstiger sind als für eigene (nachgelagerte) Dienstleistungsbereiche oder Tochterunternehmen der Beigeladenen (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 183). Die Regulierung der Entgelte für die Gewährung von Netzzugang (§ 39 TKG in Verbindung mit den weiteren Vorschriften über die Entgeltregulierung) soll die Marktchancen der Unternehmen, die mit der Beigeladenen als marktbeherrschender Netzbetreiberin in Wettbewerb stehen, gewährleisten. Um das von Verfassung und Gesetz vorgegebene Ziel zu erreichen, einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen, soll die Beigeladene daran gehindert werden, ihren Wettbewerbsvorsprung auf Dauer zu erhalten, indem sie ihre Telekommunikationsleistungen zu günstigeren Bedingungen als ihre Konkurrenten erbringen kann. Das verlangt zur Sicherung des Wettbewerbs einen effektiven Rechtsschutz der mit ihr konkurrierenden Unternehmen.
Im Kartellbeschwerdeverfahren kann das Gericht die Offenlegung von Tatsachen und Beweismitteln, deren Geheimhaltung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen verlangt wird, durch Beschluss anordnen, wenn es für die Entscheidung auf diese Tatsachen und Beweismittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände die Bedeutung der Sache für die Sicherung des Wettbewerbs das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt (§ 72 Abs. 2 Satz 4 GWB). Unter diesen Voraussetzungen ist die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit nicht unverhältnismäßig, wenn und soweit die Preisgabe der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse keine nachhaltigen oder gar existenziellen Nachteile besorgen lässt. Entsprechendes muss für den Telekommunikationsmarkt erst recht gelten. Das gesetzgeberische Konzept der Regulierung ist vorrangig die Auflösung des Monopols. Der Gesetzgeber hielt die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen allein (vgl. § 2 Abs. 3 TKG) nicht für ausreichend, um auf dem bis 1996 staatsmonopolistisch organisierten Telekommunikationsmarkt funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 180). Denn die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterstellen grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., S. 180). Die gesetzlich ausgeformte wettbewerbsrechtliche Konfliktlösung in § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB zu Gunsten eines grundsätzlich bereits vorhandenen und funktionsfähigen Wettbewerbs ist jedoch auch bei der hier vorzunehmenden Abwägung und Gewichtung der widerstreitenden Interessen zu Gunsten eines noch im Aufbau befindlichen Wettbewerbs auf dem traditionell monopolistisch geprägten Telekommunikationsmarkt heranzuziehen.
Nachhaltige oder gar Existenz bedrohende Nachteile für die Beigeladene sind bei einer Offenlegung ihrer hier in Rede stehenden Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse nicht zu besorgen. Diese enthalten Angaben über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung durch die Beigeladene, wie Investitionswerte, Kapitalkosten, Abschreibungsmöglichkeiten, Betriebs- und Gemeinkosten sowie Produkt- und Angebotskalkulationen, ferner Angaben über die Aufwendungen nach § 3 Abs. 4 TEntgV am Beispiel der monatlichen Kosten bei der Variante 1-CuDa 2 Dr. Zudem enthalten die Unterlagen Kostenberechnungen verschiedener Leistungsbereiche, etwa den Preis für die Erdkabelverlegung pro Meter, für die Errichtung von KK-Anlagen, den Bau des Kabelschachts, den Preis für das Kabel sowie für andere erforderliche Investitionsgüter. Schließlich enthalten die Unterlagen Aussagen über die Konzeption der Kapitalverzinsung der Beigeladenen. Soweit diese Daten konkrete Maßnahmen betreffen, führt deren Offenlegung zu keinem nachhaltigen Nachteil für die Beigeladene, soweit es sich um Daten handelt, die den gesamten Unternehmensbereich der Beigeladenen betreffen, ist deren Detaillierungsgrad zu gering, als dass wettbewerbsrelevante Rückschlüsse gezogen werden könnten. Davon hat sich der erkennende Fachsenat aufgrund der Durchsicht der ungeschwärzten Unterlagen und deren Erläuterung durch Bedienstete der Regulierungsbehörde sowie des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit im "in-camera"-Verfahren überzeugt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3, § 155 VwGO. Das selbständige Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO hat einen eigenen Streitgegenstand und erfordert eine Kostenentscheidung. Die Streitwertfestsetzung für das Zwischenverfahren beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Gründe

I


Die Antragstellerinnen dieses Zwischenverfahrens sind Klägerinnen in dem Rechtsstreit VG Köln Az.: 1 K 1749/99, in dem sie sich gegen die Festsetzung der Entgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in den Bescheiden der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 8. und 10. Februar 1999 - BK 4e-98-024/E 21.09.98 - wenden. Aufgrund gerichtlicher Verfügung entschied die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post mit Bescheid vom 11. Juni 2002 - 03d B 1961 - dass zahlreiche Seiten aus den Verwaltungsvorgängen nicht und weitere Seiten nur teilweise offen gelegt werden dürfen. Dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung hat das Oberverwaltungsgericht nur teilweise stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerinnen.

II


Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die Verweigerung der Offenlegung aller in Ziffer 1 des Bescheides vom 11. Juni 2002 genannten und der Offenlegung ohne vorherige Schwärzungen der in Ziffer 3 dieses Bescheides aufgeführten Seiten der Akten des Beschlusskammerverfahrens BK 4e-98-024/E 21.09.98 ist rechtswidrig.
Im Verwaltungsstreitverfahren um die Entgeltgenehmigung der Regulierungsbehörde kann die für die Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO zuständige Behörde Urkunden oder Akten, deren Geheimhaltung ein Beteiligter zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen verlangt, offen legen, wenn diese Unterlagen entscheidungserheblich sind, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände das Interesse an der Offenbarung das Geheimhaltungsinteresse des Betroffenen überwiegt. Davon ist die Beklagte als die nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO in Verbindung mit § 75 a Abs. 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) in der Fassung des Art. 18 Nr. 3 des Post- und Telekommunikationsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 7. Mai 2002, BGBl I S. 1529 zuständige Behörde zutreffend ausgegangen.
Ob Urkunden oder Akten der Vorlage- und Auskunftspflicht der Behörden nach § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO unterliegen, hat das Gericht der Hauptsache zu beurteilen. Dessen materiellrechtliche Rechtsauffassung ist maßgebend für den Umfang der ihm verfahrensrechtlich obliegenden Pflicht zur umfassenden Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 VwGO). Das Gericht der Hauptsache bestimmt grundsätzlich auch, welche Beweismittel zur Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts geeignet und heranzuziehen sind. Es hat deshalb zunächst darüber zu befinden, ob Unterlagen, die Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse eines Verfahrensbeteiligten enthalten und deswegen anderen mit ihm wirtschaftlich konkurrierenden Beteiligten nicht über das Akteneinsichtsrecht (§ 100 VwGO) bekannt werden sollen, entscheidungserheblich sind und zur gebotenen vollständigen Sachaufklärung benötigt werden (vgl. Beschlüsse vom 9. November 1962 - BVerwG 7 B 91.62 - BVerwGE 15, 132 <133 f.> und vom 31. Juli 1992 - BVerwG 3 B 107.92 - Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 21 S. 6 m.w.N.).
Das Verwaltungsgericht Köln hat in dem bei ihm anhängigen Hauptsacheverfahren sowohl die Entscheidungserheblichkeit als auch die Erforderlichkeit der Verwaltungsakten als Beweismittel bejaht. Durch prozessleitende Verfügung des Vorsitzenden der Kammer hat es die Beklagte zur Vorlage der vollständigen Verwaltungsvorgänge oder zu einer nach § 99 Abs. 2 VwGO überprüfbaren Verweigerungsentscheidung aufgefordert. Das Gericht der Hauptsache hat damit zum Ausdruck gebracht, dass es die angefochtene Entgeltgenehmigung der Regulierungsbehörde ohne Kenntnis der vollständigen Begründung und tatsächlichen Grundlagen dieser Entscheidung nicht überprüfen könne. Das trifft zu.
Die verfahrensrechtliche Frage, ob der entscheidungserhebliche Sachverhalt durch Erhebung anderer zugänglicher und geeigneter Beweismittel gerichtlich aufgeklärt werden kann, hat der Fachsenat im Verfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO nachzuprüfen (vgl. Beschluss vom 19. August 1964 - BVerwG 6 B 15.62 - BVerwGE 19, 179 <186 f.>). Sie ist zu verneinen.
Das Gericht der Hauptsache benötigt die streitigen Unterlagen zur Sachaufklärung auch dann, wenn der Regulierungsbehörde bei der Festsetzung der Entgelte für den Netzzugang eine Beurteilungsermächtigung (Einschätzungsprärogative) zustehen sollte. Eine insoweit beschränkte gerichtliche Rechtmäßigkeitskontrolle erstreckte sich darauf, ob die Behörde von einem richtigen Sachverhalt ausgegangen ist (vgl. z.B. Urteile vom 19. März 1998 - BVerwG 2 C 5.97 - BVerwGE 106, 263 <266> m.w.N. und vom 1. Dezember 1998 - BVerwG 5 C 17.97 - BVerwGE 108, 47 <53>).
Eine Beweisführung durch einen neutralen, zur Verschwiegenheit verpflichteten Sachverständigen (Wirtschaftsprüfer) als Beweismittler scheidet aus. Zwar verstößt die Verwertung mittelbarer Beweismittel nicht gegen die verfassungsrechtlichen Gebote rechtlichen Gehörs, effektiven Rechtsschutzes und eines fairen Verfahrens (vgl. BVerfGE 57, 250 <274>; 78, 123 <126>; BVerfG, Kammerbeschluss vom 21. März 1994 - 1 BvR 1485/93 - NJW 1994, 2347 f.). Wirksamer Geheimnisschutz eines Beteiligten - hier der Beigeladenen - ließe sich aber durch einen "Wirtschaftsprüfervorbehalt" im Hauptsacheverfahren nur erreichen, wenn die dem Sachverständigengutachten zu Grunde liegenden Tatsachen den anderen Beteiligten weder unmittelbar noch - wegen ihres Akteneinsichtsrechts (§ 100 VwGO) - dem Gericht der Hauptsache zur Kenntnis gebracht würden. Das ist verfassungsrechtlich und prozessrechtlich ausgeschlossen. Ein gerichtliches Sachverständigengutachten ist als Beweismittel unverwertbar, wenn es auf Geschäftsunterlagen beruht, die eine der Parteien nur dem Sachverständigen, nicht dem Gericht und der Gegenpartei zur Verfügung gestellt hat und die im Verfahren auch nicht offen gelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1991 - KZR 18/90 - BGHZ 116, 47 <58>). Die gerichtliche Verwertung eines solchen Sachverständigen-gutachtens versagt nicht nur den Beteiligten, die die geheim gehaltenen Tatsachen nicht kennen, das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO). Das Gericht verletzt auch seine Pflicht, ein von ihm eingeholtes Sachverständigengutachten sorgfältig und kritisch zu würdigen, insbesondere auch daraufhin zu überprüfen, ob es von zutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht (stRspr; vgl. u.a. Urteil vom 6. Februar 1985 - BVerwG 8 C 15.84 - BVerwGE 71, 38 <45>). Dieser Pflicht und dem Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs kann das Gericht nur genügen, wenn der Sachverständige die wesentlichen tatsächlichen Grundlagen seines Gutachtens offen legt (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 1991, a.a.O.).
Ein "in-camera"-Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache schließt das geltende Recht aus. Der Gesetzgeber hat durch den neu gefassten § 99 Abs. 2 VwGO die gerichtlichen Befugnisse zur Überprüfung der behördlichen Entscheidung über die Aktenvorlage auf die Fachsenate beschränkt. Diese entscheiden im Zwischenverfahren abschließend darüber, ob Akten oder Urkunden, die Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse enthalten, im Hauptsacheverfahren vorgelegt und verwertet werden dürfen. Für eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit einer Aktenvorlage oder Auskunftserteilung in einem "in-camera"-Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache fehlt eine Rechtsgrundlage. Eine verfassungskonforme Auslegung in dieser Richtung ist unmöglich. Nur der Gesetzgeber könnte ein "in-camera"-Verfahren vor dem Gericht der Hauptsache zur Verwertung geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen für die Sachentscheidung einführen und ausgestalten.
Die danach unter Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Vorlage der Unterlagen und an deren Geheimhaltung vorzunehmende Ermessensentscheidung (vgl. Beschluss vom 29. Juli 2002 - BVerwG 2 AV 1.02 - BVerwGE 117, 8 <9 f.>) hat die Beklagte nicht rechtsfehlerfrei getroffen. Notwendigkeit und Bedeutung einer lückenlosen Sachverhaltsaufklärung im Rechtsstreit, das schutzwürdige Interesse der Beteiligten und das öffentliche Interesse daran sind gegen das Interesse der Beigeladenen an der Geheimhaltung ihrer verfassungsrechtlich geschützten Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse unter Würdigung der besonderen Umstände des Einzelfalles angemessen abzuwägen. Die behördliche Ermessensentscheidung kann der Fachsenat auch daraufhin nachprüfen, ob überwiegende Interessen an der vollständigen Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts in dem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsstreitverfahren die Vorlage der Unterlagen trotz der in ihnen enthalten Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen gebieten (vgl. Beschluss vom 19. August 1964 - BVerwG 6 B 15.62 - a.a.O.). So verhält es sich hier.
In die Abwägung des Interesses an der Offenlegung der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse gegen das Geheimhaltungsinteresse ist einzubeziehen, wie sich die Geheimhaltung der entscheidungserheblichen Tatsachen auf den Ausgang des Rechtsstreits auswirkt. Die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (vgl. Art. 19 Abs. 4 GG) schließt ein, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht umfassend prüfen kann und genügend Entscheidungsbefugnisse besitzt, um eine Rechtsverletzung abzuwenden oder geschehene Rechtsverletzungen zu beheben (vgl. BVerfGE 101, 106 <122 f.> m.w.N.; stRspr). Es muss die dazu notwendigen tatsächlichen Grundlagen selbst ermitteln und unabhängig von der angegriffenen Entscheidung der Verwaltung ohne Bindung an deren Feststellungen und Wertungen beurteilen können. Verwaltungsvorgänge müssen dem Gericht zur Verfügung stehen, soweit sie für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der behördlichen Entscheidung bedeutsam sein können (vgl. BVerfGE 101, 106 <122 ff.> m.w.N.). Die verfassungsrechtliche Garantie umfassenden Rechtsschutzes durch staatliche Gerichte lässt es grundsätzlich nicht zu, den Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen die im Verwaltungsstreitverfahren begehrte Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit von ihnen zu entrichtender, der staatlichen Regulierung unterliegender und durch Verwaltungsakt festgesetzter Entgelte zu versagen (vgl. Urteil vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 6 C 8.01 - BVerwGE 117, 93 <104 f.> m.w.N.).
Die verfassungsrechtlich gebotene Effektivität des Rechtsschutzes wird eingeschränkt, wenn die Geheimhaltung entscheidungserheblicher Tatsachen sich nachteilig für den Rechtsschutzsuchenden auswirkt (vgl. BVerfGE 101, 106 <130>). Das ist der Fall, wenn mangels Verwertbarkeit geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen über die Hauptsache nach Beweislastgrundsätzen zum Nachteil des Rechtsschutzsuchenden entschieden werden muss. Die materiellrechtliche Frage, zu Lasten welches Beteiligten aus Gründen der materiellen Beweislast zu entscheiden ist, hat allerdings das Gericht der Hauptsache zu beurteilen. Wie diese Frage für den Fall der Unverwertbarkeit geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen letztlich höchstrichterlich zu beantworten sein wird, ist derzeit offen, kann jedoch im vorliegenden Zwischenverfahren dahin stehen. Darauf kommt es für die Interessenabwägung nicht an. Trägt die Partei, die entscheidungserhebliche geheime Unterlagen nicht kennt, die Beweislast, wenn die nicht beweisbelastete Partei sich erfolgreich auf den Geheimschutz beruft, führt dies zu einem mit Art. 19 Abs.4 GG unvereinbaren Rechtsschutzdefizit. Aber auch bei einer umgekehrten Beweislastverteilung verfehlt eine mangels Offenlegung entscheidungserheblicher Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse getroffene Beweislastentscheidung das eigentliche Rechtsschutzziel, weil die zwischen den Beteiligten streitigen Fragen zur Auslegung und Anwendung der Vorschriften über die Regulierung der Entgelte für den Netzzugang ungeklärt bleiben. Ob die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post die Entgelte für den Netzzugang zutreffend festgesetzt hat, ist sowohl im Interesse aller Beteiligten als auch im öffentlichen Interesse gerichtlich zu überprüfen. Die gerichtliche Klärung, wie die zulässigen Entgelte für den Netzzugang zu ermitteln sind, dient der ordnungsgemäßen Erfüllung der verfassungsmäßigen Aufgaben der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Art. 87 f GG). Sie dient zugleich den schutzwürdigen Belangen der Beteiligten, die ohne gerichtliche Sachentscheidung nicht wissen, welche Beträge von Rechts wegen zu entrichten sind. Das beeinträchtigt vornehmlich die mit der Beigeladenen in Wettbewerb stehenden Unternehmen in ihren Dispositionen. Ihnen eine gerichtliche Sachentscheidung wegen Geheimnisschutzes der Beigeladenen vorzuenthalten, liefe im Ergebnis auf eine Verweigerung effektiven Rechtsschutzes hinaus. Das fällt im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung ausschlaggebend ins Gewicht und zwingt zur Annahme eines überwiegenden Interesses an der Offenlegung der entscheidungserheblichen Unterlagen.
Der grundrechtlich (Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG) geschützte Anspruch der Beigeladenen auf Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse muss demgegenüber zurücktreten. Die Beigeladene ist zwar wegen ihrer ausschließlich privatwirtschaftlichen Tätigkeit und Aufgabenstellung (Art. 87 f Abs. 2 GG) grundrechtsfähig, obwohl sie aus dem öffentlich-recht-lichen Sondervermögen Deutsche Bundespost und dem öffentlich-rechtlichen Teilsondervermögen Deutsche Bundespost TELEKOM hervorgegangen ist und bis heute trotz der Veräußerung von Aktien an private Investoren mehrheitlich im Eigentum der Beklagten steht (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, S. 160, 192). Ihre Netzinfrastruktur ist jedoch unter dem Schutz eines staatlichen Monopols und unter Verwendung öffentlicher Mittel entstanden. Sie weist deswegen einen intensiven sozialen Bezug auf (Art. 14 Abs. 2 GG). Dem hat der Gesetzgeber mit der Regelung über die Gewährung von Netzzugang für andere Nutzer Rechnung getragen. Die Beigeladene hat das Eigentum an ihren öffentlichen Telekommunikationsnetzen frühestens mit ihrem (ersten) Börsengang im November 1996 und der Aufhebung ihrer ausschließlichen Rechte aus § 1 Abs. 2 und Abs. 4 FAG erlangt. Grundrechtlich geschützte vermögenswerte Positionen an ihren öffentlichen Telekommunikationsnetzen hat sie daher von vornherein nur mit den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden Pflichten belastet erworben (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 193).
Die Verfassung selbst gibt das Ziel vor, die aus der Deutschen Bundespost hervorgegangenen Unternehmen Postdienst und Telekom zu privatisieren (Art. 143 b GG) und gleichwohl auch für die Zukunft im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend für angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu sorgen (Art. 87 f Abs. 1 GG). Diese Dienstleistungen sollen neben den früheren Staatsunternehmen auch durch andere private Anbieter erbracht werden (Art. 87 f Abs. 2 GG). Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG fordert die Erbringung solcher Dienstleistungen unter Wettbewerbsbedingungen (vgl. BTDrucks 12/7269 S. 5 und 9). Dem entspricht die Zielsetzung des Telekommunikationsgesetzes, in einem monopolistisch strukturierten Markt chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen und eine missbräuchliche Ausübung wirtschaftlicher Machtstellungen zu verhindern. Das Telekommunikationsgesetz verfolgt damit auch die in der Zuständigkeitsregelung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 16 GG zum Ausdruck kommende Entscheidung des Verfassungsgebers für die Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellungen. Diese Zielsetzung zählt zu den Belangen des Allgemeinwohls, die geeignet sind, Einschränkungen der Berufsausübungsfreiheit auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots zu rechtfertigen (vgl. BVerfGE 99, 202 <211> m.w.N; stRspr).
Als ehemaliger Monopolist hat die Beigeladene nach wie vor sowohl auf dem Vorleistungsmarkt als auch auf dem Endkundenmarkt eine die Befürchtung der Missbrauchsgefahr begründende marktbeherrschende Stellung inne (vgl. Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - a.a.O. S. 173 ff.). Dies trifft für das gesamte Bundesgebiet zu (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O.). Der Zugang zum Telekommunikationsnetz des marktbeherrschenden Netzbetreibers hat zentrale Bedeutung für die Markzutrittschancen der Wettbewerber (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 174). Die Verpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens, ihnen diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren (§ 35 Abs. 1 TKG), trägt dem Rechnung. Das ganz überwiegend zu Zeiten des früheren Staatsmonopols mit öffentlichen Mitteln finanzierte Festnetz der Beigeladenen soll zur Herbeiführung des angestrebten offenen Telekommunikationsmarktes allen Nutzern zu Bedingungen zugute kommen, die nicht ungünstiger sind als für eigene (nachgelagerte) Dienstleistungsbereiche oder Tochterunternehmen der Beigeladenen (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 183). Die Regulierung der Entgelte für die Gewährung von Netzzugang (§ 39 TKG in Verbindung mit den weiteren Vorschriften über die Entgeltregulierung) soll die Marktchancen der Unternehmen, die mit der Beigeladenen als marktbeherrschender Netzbetreiberin in Wettbewerb stehen, gewährleisten. Um das von Verfassung und Gesetz vorgegebene Ziel zu erreichen, einen chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen, soll die Beigeladene daran gehindert werden, ihren Wettbewerbsvorsprung auf Dauer zu erhalten, indem sie ihre Telekommunikationsleistungen zu günstigeren Bedingungen als ihre Konkurrenten erbringen kann. Das verlangt zur Sicherung des Wettbewerbs einen effektiven Rechtsschutz der mit ihr konkurrierenden Unternehmen.
Im Kartellbeschwerdeverfahren kann das Gericht die Offenlegung von Tatsachen und Beweismitteln, deren Geheimhaltung zur Wahrung von Geschäftsgeheimnissen verlangt wird, durch Beschluss anordnen, wenn es für die Entscheidung auf diese Tatsachen und Beweismittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände die Bedeutung der Sache für die Sicherung des Wettbewerbs das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt (§ 72 Abs. 2 Satz 4 GWB). Unter diesen Voraussetzungen ist die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit nicht unverhältnismäßig, wenn und soweit die Preisgabe der Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse keine nachhaltigen oder gar existenziellen Nachteile besorgen lässt. Entsprechendes muss für den Telekommunikationsmarkt erst recht gelten. Das gesetzgeberische Konzept der Regulierung ist vorrangig die Auflösung des Monopols. Der Gesetzgeber hielt die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen allein (vgl. § 2 Abs. 3 TKG) nicht für ausreichend, um auf dem bis 1996 staatsmonopolistisch organisierten Telekommunikationsmarkt funktionsfähigen Wettbewerb herzustellen (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O. S. 180). Denn die Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterstellen grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., S. 180). Die gesetzlich ausgeformte wettbewerbsrechtliche Konfliktlösung in § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB zu Gunsten eines grundsätzlich bereits vorhandenen und funktionsfähigen Wettbewerbs ist jedoch auch bei der hier vorzunehmenden Abwägung und Gewichtung der widerstreitenden Interessen zu Gunsten eines noch im Aufbau befindlichen Wettbewerbs auf dem traditionell monopolistisch geprägten Telekommunikationsmarkt heranzuziehen.
Nachhaltige oder gar Existenz bedrohende Nachteile für die Beigeladene sind bei einer Offenlegung ihrer hier in Rede stehenden Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse nicht zu besorgen. Diese enthalten Angaben über die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung durch die Beigeladene, wie Investitionswerte, Kapitalkosten, Abschreibungsmöglichkeiten, Betriebs- und Gemeinkosten sowie Produkt- und Angebotskalkulationen, ferner Angaben über die Aufwendungen nach § 3 Abs. 4 TEntgV am Beispiel der monatlichen Kosten bei der Variante 1-CuDa 2 Dr. Zudem enthalten die Unterlagen Kostenberechnungen verschiedener Leistungsbereiche, etwa den Preis für die Erdkabelverlegung pro Meter, für die Errichtung von KK-Anlagen, den Bau des Kabelschachts, den Preis für das Kabel sowie für andere erforderliche Investitionsgüter. Schließlich enthalten die Unterlagen Aussagen über die Konzeption der Kapitalverzinsung der Beigeladenen. Soweit diese Daten konkrete Maßnahmen betreffen, führt deren Offenlegung zu keinem nachhaltigen Nachteil für die Beigeladene, soweit es sich um Daten handelt, die den gesamten Unternehmensbereich der Beigeladenen betreffen, ist deren Detaillierungsgrad zu gering, als dass wettbewerbsrelevante Rückschlüsse gezogen werden könnten. Davon hat sich der erkennende Fachsenat aufgrund der Durchsicht der ungeschwärzten Unterlagen und deren Erläuterung durch Bedienstete der Regulierungsbehörde sowie des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit im "in-camera"-Verfahren überzeugt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3, § 155 VwGO. Das selbständige Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO hat einen eigenen Streitgegenstand und erfordert eine Kostenentscheidung. Die Streitwertfestsetzung für das Zwischenverfahren beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.

Beschluss vom 19.12.2003 -
BVerwG 20 F 9.03ECLI:DE:BVerwG:2003:191203B20F9.03.0

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 19.12.2003 - 20 F 9.03 - [ECLI:DE:BVerwG:2003:191203B20F9.03.0]

Beschluss

BVerwG 20 F 9.03

  • OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 02.10.2002 - AZ: OVG 13a D 94/02

In der Verwaltungsstreitsache hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts
für Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO
am 19. Dezember 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S i l b e r k u h l und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n und Dr. K u g e l e
beschlossen:

Die mit der Gegenvorstellung der Beigeladenen beantragte Änderung des Beschlusses vom 15. August 2003 wird abgelehnt.

Der Beschluss des Fachsenats vom 15. August 2003 beruht nicht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beigeladenen auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO). Der Fachsenat hat in diesem Beschluss (amtlicher Umdruck S. 7 f.) unter Anschluss an die dort zitierte Rechtsprechung des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <189>) zugunsten der Beigeladenen angenommen, sie sei "wegen ihrer ausschließlich privatwirtschaftlichen Tätigkeit und Aufgabenstellung (Art. 87 f Abs. 2 GG) grundrechtsfähig, obwohl sie aus dem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen Deutsche Bundespost und dem öffentlich-rechtlichen Teilsondervermögen Deutsche Bundespost TELEKOM hervorgegangen ist und bis heute trotz der Veräußerung von Aktien an private Investoren mehrheitlich im Eigentum der Beklagten steht". Der aus dem Urteil vom 25. April 2001 (a.a.O.) zitierte damalige Umfang der Beteiligung der Beklagten an der Beigeladenen hat sich zwar nachträglich durch zwischenzeitliche weitere Veräußerungen auf derzeit lediglich 43 v.H. vermindert. Insoweit trifft das Vorbringen der Gegenvorstellung zu. Der Verlust der Kapitalanteilsmehrheit der Beklagten war und ist jedoch nach der in dem Beschluss zum Ausdruck gebrachten materiellen Rechtsauffassung des Fachsenats ersichtlich nicht entscheidungserheblich. Der Fachsenat hat den von ihm bejahten grundrechtlich (Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG) geschützten Anspruch der Beigeladenen auf Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht wegen einer noch bestehenden Kapitalbeteiligung der Beklagten als nachrangig beurteilt. Er hat vielmehr in den Gründen des Beschlusses unter Hinweis auf die einschlägigen Verfassungsbestimmungen und die Zielsetzung des Telekommunikationsgesetzes entscheidungstragend allein darauf abgestellt, dass die Beigeladene das Eigentum an ihren unter dem Schutz des früheren staatlichen Monopols mit öffentlichen Mitteln finanzierten öffentlichen Telekommunikationsnetzen von vornherein nur mit den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden Pflichten belastet erworben und als ehemaliger Monopolist nach wie vor eine die Befürchtung der Missbrauchsgefahr begründende marktbeherrschende Stellung innehat. Von diesem Rechtsstandpunkt aus kam und kommt es auf den Umfang der derzeitigen Kapitalbeteiligung der Beklagten ersichtlich nicht an.
Die fachkundigen Bediensteten der Regulierungsbehörde und des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie haben dem Senat - lediglich - den sachlichen Bedeutungsgehalt der speziellen technischen und betriebswirtschaftlichen Fachausdrücke, mit denen die möglicherweise geheim zu haltenden Umstände in den Behördenakten bezeichnet sind, erläutert. Dass die Beigeladene in diese Sachverhaltsermittlung nicht einbezogen war, ist durch § 99 Abs. 1 VwGO gerechtfertigt. Die in § 99 Abs. 2 Satz 6 VwGO vorgesehene Beiladung der obersten Dienstbehörde soll dem Fachsenat gerade ermöglichen, sich der Sachkunde dieser Behörde im "in-camera-Verfahren" zu bedienen. Die Einholung eines "neutralen" Sachverständigengutachtens in dem Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO verbietet sich, weil sie das Zwischenverfahren unverhältnismäßig verzögern würde und das Ergebnis einer derartigen Sachaufklärung bei rechtmäßiger Verweigerung der Aktenvorlage dem Antragsteller ebenfalls nicht offenbart werden dürfte. Die rechtliche Würdigung und Gewichtung des Interesses der Beigeladenen an der Geheimhaltung der ermittelten technischen und betriebswirtschaftlichen Fakten war nicht Gegenstand der erwähnten Erörterung.

Gründe

Der Beschluss des Fachsenats vom 15. August 2003 beruht nicht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beigeladenen auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO). Der Fachsenat hat in diesem Beschluss (amtlicher Umdruck S. 7 f.) unter Anschluss an die dort zitierte Rechtsprechung des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <189>) zugunsten der Beigeladenen angenommen, sie sei "wegen ihrer ausschließlich privatwirtschaftlichen Tätigkeit und Aufgabenstellung (Art. 87 f Abs. 2 GG) grundrechtsfähig, obwohl sie aus dem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen Deutsche Bundespost und dem öffentlich-rechtlichen Teilsondervermögen Deutsche Bundespost TELEKOM hervorgegangen ist und bis heute trotz der Veräußerung von Aktien an private Investoren mehrheitlich im Eigentum der Beklagten steht". Der aus dem Urteil vom 25. April 2001 (a.a.O.) zitierte damalige Umfang der Beteiligung der Beklagten an der Beigeladenen hat sich zwar nachträglich durch zwischenzeitliche weitere Veräußerungen auf derzeit lediglich 43 v.H. vermindert. Insoweit trifft das Vorbringen der Gegenvorstellung zu. Der Verlust der Kapitalanteilsmehrheit der Beklagten war und ist jedoch nach der in dem Beschluss zum Ausdruck gebrachten materiellen Rechtsauffassung des Fachsenats ersichtlich nicht entscheidungserheblich. Der Fachsenat hat den von ihm bejahten grundrechtlich (Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG) geschützten Anspruch der Beigeladenen auf Schutz ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse nicht wegen einer noch bestehenden Kapitalbeteiligung der Beklagten als nachrangig beurteilt. Er hat vielmehr in den Gründen des Beschlusses unter Hinweis auf die einschlägigen Verfassungsbestimmungen und die Zielsetzung des Telekommunikationsgesetzes entscheidungstragend allein darauf abgestellt, dass die Beigeladene das Eigentum an ihren unter dem Schutz des früheren staatlichen Monopols mit öffentlichen Mitteln finanzierten öffentlichen Telekommunikationsnetzen von vornherein nur mit den der Herkunft ihres Eigentums entsprechenden Pflichten belastet erworben und als ehemaliger Monopolist nach wie vor eine die Befürchtung der Missbrauchsgefahr begründende marktbeherrschende Stellung innehat. Von diesem Rechtsstandpunkt aus kam und kommt es auf den Umfang der derzeitigen Kapitalbeteiligung der Beklagten ersichtlich nicht an.
Die fachkundigen Bediensteten der Regulierungsbehörde und des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie haben dem Senat - lediglich - den sachlichen Bedeutungsgehalt der speziellen technischen und betriebswirtschaftlichen Fachausdrücke, mit denen die möglicherweise geheim zu haltenden Umstände in den Behördenakten bezeichnet sind, erläutert. Dass die Beigeladene in diese Sachverhaltsermittlung nicht einbezogen war, ist durch § 99 Abs. 1 VwGO gerechtfertigt. Die in § 99 Abs. 2 Satz 6 VwGO vorgesehene Beiladung der obersten Dienstbehörde soll dem Fachsenat gerade ermöglichen, sich der Sachkunde dieser Behörde im "in-camera-Verfahren" zu bedienen. Die Einholung eines "neutralen" Sachverständigengutachtens in dem Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO verbietet sich, weil sie das Zwischenverfahren unverhältnismäßig verzögern würde und das Ergebnis einer derartigen Sachaufklärung bei rechtmäßiger Verweigerung der Aktenvorlage dem Antragsteller ebenfalls nicht offenbart werden dürfte. Die rechtliche Würdigung und Gewichtung des Interesses der Beigeladenen an der Geheimhaltung der ermittelten technischen und betriebswirtschaftlichen Fakten war nicht Gegenstand der erwähnten Erörterung.

Beschluss vom 22.03.2007 -
BVerwG 20 F 2.06ECLI:DE:BVerwG:2007:220307B20F2.06.0

Beschluss

BVerwG 20 F 2.06

In der Verwaltungsstreitsache hat der Fachsenat des Bundesverwaltungsgerichts
für Entscheidungen nach § 99 Abs. 2 VwGO
am 22. März 2007
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Prof. Dawin und Dr. Kugele
beschlossen:

  1. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Oktober 2002 wird aufgehoben, soweit der Antrag der Klägerinnen zurückgewiesen worden ist.
  2. Es wird festgestellt, dass auch die Verweigerung der Offenlegung der übrigen in Ziffer 1 des Bescheides der Beklagten vom 11. Juni 2002 aufgeführten und die Verweigerung einer Offenlegung ohne Schwärzungen der in Ziffer 3 des Bescheides vom 11. Juni 2002 genannten Seiten der Verwaltungsvorgänge des Beschlusskammerverfahrens Az.: 4e-98-024/E 21.09.98 rechtswidrig ist.
  3. Die Kosten dieses Zwischenverfahrens tragen die Beklagte und die Beigeladene je zur Hälfte.
  4. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Zwischenverfahren auf 4 000 € festgesetzt.

Gründe

I

1 Gegenstand dieses Zwischenverfahrens ist ein Bescheid der Beklagten vom 11. Juni 2002. Mit diesem hatte die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post angeordnet, dass in dem Rechtsstreit VG Köln - Az.: 1 K 1749/99 -, in dem die Klägerinnen gegen die Festsetzung der Entgelte für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung geklagt hatten, zahlreiche Seiten aus den Verwaltungsvorgängen nicht und weitere Seiten nur teilweise geschwärzt offengelegt werden dürfen. Dem Antrag der Klägerinnen auf Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung hat das Oberverwaltungsgericht nur teilweise stattgegeben. Auf die Beschwerde der Klägerinnen hat das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 15. August 2003 die vorinstanzliche Entscheidung aufgehoben, soweit der Antrag der Klägerinnen zurückgewiesen worden ist, und festgestellt, dass auch die Verweigerung der Offenlegung sowie der Offenlegung ohne vorherige Schwärzungen der übrigen im Bescheid vom 11. Juni 2002 aufgeführten Bestandteile der Verwaltungsakten rechtswidrig ist. Auf die Verfassungsbeschwerde der Beigeladenen hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts sowie die Entscheidung der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post vom 11. Juni 2002, soweit sie die Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen anordnet, die Beigeladene in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzen. Das Bundesverfassungsgericht hat den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts aufgehoben und die Sache an das Bundesverwaltungsgericht zurückverwiesen. Das Bundesverfassungsgericht hat ausgeführt: Die Daten, deren Offenlegung das Bundesverwaltungsgericht gefordert habe, seien durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen. Es bestehe ein Konflikt zwischen dem Staat in Gestalt der Regulierungsbehörde, den Klägerinnen als potentiell zur Entgeltzahlung Verpflichtete mit ihrem Interesse an effektivem Rechtsschutz bei der Überprüfung der Entgelthöhe, die ihrerseits auf ihre Berufsausübung zurückwirke, sowie der Beigeladenen als Trägerin der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und als Berechtigte zur Entgelterhebung, die ebenfalls ein Interesse an effektivem Rechtsschutz im Rechtsstreit um die Entgeltgenehmigung habe. In diesem Interessenwiderstreit müssten die kollidierenden Rechtsgüter und rechtlich geschützten Interessen mit dem Gewicht, das sie in der konkreten Situation hätten, gegeneinander abgewogen werden. Nicht zulässig sei es, einem Gesichtspunkt, etwa dem des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG, in der Weise von vornherein ein größeres Gewicht zuzusprechen, dass die Vorlage sämtlicher Unterlagen als die gesetzlich gewollte Regel und die Verweigerung wegen Geheimnisschutzes als begründungsbedürftige Ausnahme angesehen werde. So aber sei der Fachsenat verfahren. Weil der Gesetzgeber das „in camera“-Verfahren ausdrücklich auf das Zwischenverfahren beschränkt habe, sei eine analoge oder eine verfassungskonforme Auslegung des § 99 VwGO mit dem Ergebnis eines „in camera“-Verfahrens auch in der Hauptsache nicht möglich.

II

2 Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Oberverwaltungsgericht hätte feststellen müssen, dass auch die Verweigerung der Offenlegung und der Offenlegung ohne vorherige Schwärzungen der übrigen im Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, heute: Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, vom 11. Juni 2002 aufgeführten Bestandteile der Verwaltungsvorgänge des Beschlusskammerverfahrens Az.: 4e-98-024/E 21.09.98 rechtswidrig ist. Dies folgt aus der gebotenen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung der Vorschrift des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Diese Vorschrift ist gemäß § 150 Abs. 14 des Telekommunikationsgesetzes i.d.F. vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190) auf den vorliegenden, am 2. August 2002 und damit vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 26. Juni 2004 (vgl. § 152 Abs. 1 Satz 1 TKG) anhängig gewordenen Antrag im Zwischenverfahren anzuwenden.

3 Nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann die oberste Aufsichtsbehörde der am Rechtsstreit auf der Beklagtenseite beteiligten Behörde die Vorlage von Urkunden oder Behördenakten im Prozess u.a. dann verweigern, wenn diese Urkunden oder Akten ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen. Ihrem Wesen nach geheim zu halten sind Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Das sind alle auf ein Unternehmen bezogenen Tatsachen, Umstände und Vorgänge, die nicht offenkundig, sondern nur einem begrenzten Kreis zugänglich sind und an deren Nichtverbreitung der Rechtsträger ein berechtigtes Interesse hat (BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 und 1 BvR 2111/03 - BVerfGE 115, 205 <230>). Ob die Angaben, welche die technischen und die kaufmännischen Aspekte der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen betreffen, und die sich auf die Verhältnisse im Jahre 1998 und früher beziehen, Rückschlüsse auf das gegenwärtige technische und kaufmännische Wissen der Beigeladenen, auf ihre gegenwärtigen geschäftlichen Pläne und Absichten erlauben und deshalb einem Wettbewerber nicht bekannt werden dürfen, kann unentschieden bleiben. Handelt es sich bei den acht und mehr Jahre alten Angaben nicht um Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, ist für eine Weigerung, die Behördenakten im Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht Köln vorzulegen, schon deshalb kein Raum. Aber auch wenn die zurückgehaltenen oder teilweise geschwärzten Akten Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten sollten, ist die Verweigerung der Aktenvorlage rechtswidrig. Denn § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO ist in Fällen, in denen es um die Vorlage von Akten der Regulierungsbehörde in einem Rechtsstreit gegen Entscheidungen dieser Behörde geht, von dem Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste betroffen sind, dahin auszulegen, dass die zuständige oberste Aufsichtsbehörde kein Ermessen hinsichtlich der Aktenvorlage besitzt; die Akten vielmehr vorgelegt werden müssen.

4 Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03, 1 BvR 2111/03 - (a.a.O. S. 232 ff.) im Einzelnen dargestellt, inwiefern die Verfassungsrechtsgüter aus Art. 20 Abs. 3 GG sowie die verfassungsrechtlich geschützten Interessen der Beigeladenen einerseits und der Klägerinnen andererseits in dem dreipoligen Rechtsverhältnis, das mit der Erhebung der Klage gegen die Genehmigung des Entgelts durch die Regulierungsbehörde zustande gekommen ist, eine Konfliktlage haben entstehen lassen. Das Bundesverfassungsgericht hat ferner die Gesichtspunkte genannt, deren Gewicht im konkreten Fall die Abwägungsentscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO bestimmt, nämlich das verfassungsrechtlich geschützte Interesse an effektivem Rechtsschutz und das gleichfalls verfassungsrechtlich geschützte Geheimhaltungsinteresse des regulierten Unternehmens. Fällt die erforderliche Abwägung zugunsten des Geheimhaltungsinteresses aus, so verstößt der mit der Vorlage der Akten an das Gericht verbundene Eingriff in die Berufsfreiheit des Unternehmens gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit der Folge, dass die Vorlage zu unterbleiben hat. Das bedeutet, dass das Gericht nach nationalem deutschem Recht über die Rechtmäßigkeit des festgesetzten Zugangsentgelts ohne vollständige Kenntnis des Inhalts der einschlägigen Verwaltungsakten der Regulierungsbehörde entscheiden muss.

5 Nach dem - vom Bundesverfassungsgericht nicht geprüften - Europäischen Gemeinschaftsrecht ist eine unter derartigen Umständen zustande gekommene Entscheidung des Gerichts der Hauptsache jedoch nicht zulässig.

6 Bestimmungen zum Verfahren der Überprüfung der Entscheidungen, welche die Regulierungsbehörde gegenüber einem Anbieter oder Nutzer eines elektronischen Kommunikationsnetzes oder -dienstes gefasst hat, hatte für die Zeit bis zum 24. Juli 2003 Art. 5a Abs. 3 der Richtlinie des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision - ONP) (90/387/EWG) getroffen. Ab dem 25. Juli 2003 ist maßgebend Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für effektive Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie). Art. 5a Abs. 3 ONP-Richtlinie und Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Rahmenrichtlinie legen übereinstimmend fest, dass es in den Mitgliedstaaten „geeignete“ bzw. „wirksame“ Verfahren geben muss, nach denen ein von einer Entscheidung der Regulierungsbehörde Betroffener einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. In Art. 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 Rahmenrichtlinie ist zum Erfordernis der „Wirksamkeit“ des Rechtsbehelfsverfahrens bestimmt, dass die über den Rechtsbehelf entscheidende Stelle über den von der Aufgabe geforderten angemessenen Sachverstand verfügen und das Rechtsbehelfsverfahren insgesamt so ausgestaltet sein muss, dass den Umständen des Falles angemessen Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind. Damit stellen Art. 4 Abs. 1 Satz 2 und 3 Rahmenrichtlinie lediglich eine Konkretisierung und Klarstellung des in Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift statuierten Erfordernisses der „Wirksamkeit“ des Rechtsbehelfsverfahrens dar. Im Sinne dieser Klarstellung ist auch der Begriff der „Geeignetheit“ des Rechtsbehelfsverfahrens in Art. 5a Abs. 3 ONP-Richtlinie zu verstehen. Auch diesem Erfordernis ist, ohne dass dies in der ONP-Richtlinie ausdrücklich ausgesprochen sein muss, nur genügt, wenn die entscheidende Stelle über den angemessenen Sachverstand verfügt und das Rechtsbehelfsverfahren insgesamt so ausgestaltet ist, dass den Umständen des Falles angemessen Rechnung getragen wird. Deshalb hat das, was der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 13. Juli 2006 - Rs C-438/04 - Mobistar (CR 2006, 669 mit Anmerkung Schütze a.a.O. S. 665) zur Auslegung des Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie ausgeführt hat, der Sache nach auch Gültigkeit für Art. 5a Abs. 3 ONP-Richtlinie.

7 Nach diesem Urteil des Europäischen Gerichtshofs ist Art. 4 Rahmenrichtlinie dahin auszulegen, dass die Stelle, die zur Entscheidung über Rechtsbehelfe gegen die Entscheidungen der nationalen Regulierungsbehörde berufen ist, über sämtliche für die Prüfung der Begründetheit eines Rechtsbehelfs nötigen Informationen verfügen muss, einschließlich etwaiger vertraulicher Informationen, die die Regulierungsbehörde beim Erlass der Entscheidung, die Gegenstand des Rechtsbehelfs ist, berücksichtigt hat. Diese Stelle hat jedoch die vertrauliche Behandlung der betreffenden Angaben zu gewährleisten und dabei die Erfordernisse eines effektiven Rechtsschutzes zu beachten und die Wahrung der Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten sicherzustellen. Mit diesem Inhalt sind Art. 4 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie, die bei der Stellung des Antrags der Klägerinnen nach § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO bereits galt, im Zwischenverfahren sowie Art. 5a Abs. 3 ONP-Richtlinie und Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie im Verfahren der Hauptsache zu beachten.

8 Ob dieser Regelung, die trotz Ablaufs der Umsetzungsfristen bisher nicht in deutsches Recht umgesetzt worden ist, unmittelbare Wirkung zukommt, kann offenbleiben. Jedenfalls begründete und begründet sie aufgrund ihrer bloßen Existenz als gültiges sekundäres Gemeinschaftsrecht die Verpflichtung der deutschen Gerichte, in Prozessen der in der Richtlinie genannten und auch hier vorliegenden Art das deutsche Recht in Übereinstimmung mit ihr auszulegen.

9 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs folgt das Gebot europarechtskonformer Auslegung bei versäumter oder unzureichender Umsetzung einer Richtlinie in innerstaatliches Recht aus der Verpflichtung der Mitglieder aus Art. 249 Abs. 3 EG, die in einer Richtlinie aufgestellten Ziele zu erreichen, und der sich aus Art. 10 EG ergebenden Obliegenheit, alle zur Erfüllung dieser Verpflichtung geeigneten Maßnahmen zu ergreifen. Das Gebot der europarechtskonformen Auslegung trifft alle Träger öffentlicher Gewalt in den Mitgliedstaaten und damit im Rahmen ihrer Zuständigkeit auch die Gerichte (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 - Rs. C-379/01 bis 403/01 - Slg. 2004, I-8878 Rn. 110 m.w.N.). Das nationale Gericht muss das innerstaatliche Recht soweit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen und so Art. 249 Abs. 3 EG nachzukommen (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 a.a.O. Rn. 113). Der Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts verlangt, dass das nationale Gericht nicht nur die zur Umsetzung der Richtlinie erlassenen Bestimmungen, sondern das gesamte nationale Recht so auslegt, dass seine Anwendung nicht zu einem der Richtlinie widersprechenden Ergebnis führt (EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 a.a.O. Rn. 115). Die Verpflichtung zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung setzt nicht voraus, dass die Richtlinie inhaltlich unbedingt und hinreichend bestimmt und ihr unmittelbare Wirkung eigen ist (vgl. Beschluss vom 30. April 2003 - BVerwG 6 C 6.02 - BVerwGE 118, 128 <140> m.w.N.).

10 Weil gemäß Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie und Art. 5a Abs. 3 ONP-Richtlinie nach der maßgebenden Auslegung durch den Europäischen Gerichtshof das Gericht, das über Klagen gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde befindet, über sämtliche für die Prüfung der Begründetheit dieses Rechtsbehelfs nötigen Informationen einschließlich etwaiger vertraulicher Informationen, welche die Regulierungsbehörde bei Erlass der angefochtenen Entscheidung berücksichtigt hat, verfügen muss, ist die durch § 99 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 VwGO eröffnete Möglichkeit, dass die zuständige Behörde die Vorlage der vom Gericht zur Sachverhaltsaufklärung benötigten Akten wegen eines darin enthaltenen Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses verweigert, durch Gemeinschaftsrecht verschlossen. Dies bedeutet, dass § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO, wenn seine Anwendung in Rechtsstreitigkeiten wegen einer Entscheidung der Regulierungsbehörde in den Angelegenheiten eines Nutzers oder Anbieters elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste in Frage steht, dahin auszulegen ist, dass der Behörde kein Ermessen zusteht, ob sie die Akten vorlegt oder zurückhält, sondern dass sie ihr Ermessen wegen der ermessensverengenden Wirkung des höherrangigen Gemeinschaftsrechts zwingend im Sinne der Aktenvorlage ausüben muss. Mit diesem gemeinschaftsrechtskonformen Inhalt gilt § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO für das Verfahren zur Hauptsache und das Zwischenverfahren. Die Vorenthaltung von Aktenbestandteilen und die Vorlage geschwärzter Seiten der behördlichen Akten sind deshalb nach Prozessrecht unzulässig und damit im Sinne des Antrags der Klägerinnen im Zwischenverfahren rechtswidrig.

11 Der vorstehend dargelegten gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung (und Anwendung) des § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO steht die Bindungswirkung (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 14. März 2006 nicht entgegen, weil diese Wirkung auf die nationale Grundrechtsprüfung beschränkt ist. Enthält das sekundäre Gemeinschaftsrecht - wie hier - zwingende Vorgaben für das nationale Verwaltungshandeln, so ist es nicht an dem vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 14. März 2006 allein angelegten Maßstab der deutschen Grundrechte zu überprüfen, es sei denn, dass die Europäischen Gemeinschaften und insbesondere die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Gemeinschaften einen wirksamen Grundrechtsschutz gegenüber der Hoheitsgewalt der Gemeinschaften generell vermissen lassen, der dem vom Grundgesetz als unabdingbar gebotenen Grundrechtsschutz im Wesentlichen gleich zu achten ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 1986 - 2 BvR 197/83 - BVerfGE 73, 339 <378 ff.>; Urteil vom 12. Oktober 1993 - 2 BvR 2134/92, 2 BvR 2159/92 - BVerfGE 89, 155 <174 f.>; Beschluss vom 7. Juni 2000 - 2 BvL 1/97 - BVerfGE 102, 147 <164>). Für ein solches Schutzdefizit fehlt es derzeit an jedem Anhaltspunkt. Allerdings ist das sekundäre Gemeinschaftsrecht - gewissermaßen anstelle der Prüfung am Maßstab der deutschen Grundrechte - am höherrangigen Gemeinschaftsrecht einschließlich der gemeinschaftsrechtlich gewährleisteten Grundrechte zu messen, zu denen auch die Berufsfreiheit gehört (vgl. Urteil vom 30. Juni 2005 - BVerwG 7 C 26.04 - BVerwGE 124, 47 <56 f., 62>). Dem gemeinschaftsrechtlichen Grundrecht der Berufsfreiheit und dem damit gewährleisteten Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen trägt der Europäische Gerichtshof in seiner mehrfach zitierten Entscheidung vom 13. Juli 2006 (a.a.O.) in der Weise Rechnung, dass er das Gericht der Hauptsache, dem aufgrund von Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie Akten mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vorzulegen sind, als verpflichtet ansieht, die Vertraulichkeit der betreffenden Angaben im gesamten weiteren Rechtsstreit zu wahren; zugleich hält er dieses Gericht auch für verpflichtet, die Erfordernisse eines effektiven Rechtsschutzes zu beachten und die Verteidigungsrechte der am Rechtsstreit Beteiligten zu wahren (vgl. zur Rechtsschutzgarantie näher: EuGH, Urteil vom 19. September 2006 - Rs. C-506/04 - NJW 2006, 3697 Rn. 45). Mit diesen Maßgaben entspricht die Pflicht der Behörde zur Aktenvorlage den Anforderungen des gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutzes. Ebenso geht das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 14. März 2006 (a.a.O. S. 239 f.) davon aus, dass ein „in camera“-Verfahren in der Hauptsache, wie es der Europäische Gerichtshof aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen für erforderlich hält, nicht gegen die in Betracht kommenden nationalen Grundrechte verstößt, weil es einerseits einen ausreichenden Geheimnisschutz gewährleistet, ohne andererseits den Anspruch der Verfahrensbeteiligten auf effektiven Rechtsschutz und auf rechtliches Gehör zu verletzen.

12 Mit der Entscheidung des Senats im vorliegenden Zwischenstreit steht fest, dass die zuständige Behörde die Vorlage der umstrittenen Akten ungeachtet dessen zu Unrecht verweigert, ob diese - auch heute noch - Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten. Sie sind vielmehr dem Verwaltungsgericht auf dessen Verlangen vorzulegen, damit es sie bei seiner Entscheidung in der Hauptsache verwerten kann. Andererseits ist das Verwaltungsgericht kraft Gemeinschaftsrechts verpflichtet, in dem nötigen Umfang die Vertraulichkeit der Angaben in den Akten zu wahren und dabei auch den sonstigen vom Europäischen Gerichtshof beschriebenen grundrechtlichen Anforderungen gerecht zu werden. Die Möglichkeit hierzu bietet ihm das Verfahren nach § 138 TKG, der seit dem Inkrafttreten des novellierten Telekommunikationsgesetzes am 26. Juni 2004 den Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen in telekommunikationsrechtlichen Streitigkeiten anstelle von § 99 VwGO spezialgesetzlich regelt. § 150 Abs. 14 TKG, wonach auf Anträge nach § 99 Abs. 2 VwGO das bisherige Recht anzuwenden ist, steht jedenfalls bei der gebotenen gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung der Anwendung von § 138 TKG nach dem Abschluss des vorliegenden Zwischenverfahrens nicht entgegen. Diese Vorschrift ist - wiederum auf der Grundlage einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung - dahin zu verstehen, dass sie ein „in camera“-Verfahren gestattet und vorsieht, das sich über den Zwischenstreit wegen der Aktenvorlage hinaus auf den Rechtsstreit in der Hauptsache selbst erstreckt.

13 Gemäß § 138 Abs. 2 Satz 1 TKG entscheidet über die Vorlage von Unterlagen auf Antrag eines Beteiligten das Gericht der Hauptsache. Die Regulierungsbehörde hat die Unterlagen auf Aufforderung des Gerichts vorzulegen (§ 138 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 1 TKG), wobei § 100 VwGO, der den Verfahrensbeteiligten das Recht zur Einsicht in die vom Gericht beigezogenen Akten gewährt, keine Anwendung findet (§ 138 Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 TKG). Die Mitglieder des Gerichts sind zur Geheimhaltung verpflichtet (§ 138 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 TKG); ferner dürfen die Entscheidungsgründe Art und Inhalt der geheim gehaltenen Unterlagen nicht erkennen lassen (§ 138 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 TKG). Diese Vorschriften sind nach ihrem Wortlaut nicht zwingend so zu verstehen, dass die gebotene Geheimhaltung nur das Zwischenverfahren betrifft, sondern lassen auch ein weitergehendes, den Rechtsstreit in der Hauptsache einbeziehendes Verständnis zu. Namentlich ist das Wort „Entscheidungsgründe“ in § 138 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 2 TKG für eine Auslegung dahin offen, dass darunter nicht nur die Gründe für die Entscheidung im Zwischenstreit, sondern auch diejenigen für die Entscheidung in der Hauptsache verstanden werden.

14 Allerdings lässt § 99 VwGO, der für telekommunikationsrechtliche Streitigkeiten durch § 138 TKG ersetzt wurde, nach der Rechtsprechung des Fachsenats (vgl. Beschluss vom 15. August 2003 - BVerwG 20 F 3.03 - BVerwGE 118, 352 <356>) und des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschluss vom 14. März 2006 a.a.O. S. 240) keine Auslegung im Sinne eines „in camera“-Verfahrens auch in der Hauptsache zu. Das hat der Fachsenat (a.a.O.) aus dem Umstand abgeleitet, dass § 99 Abs. 2 VwGO die gerichtlichen Befugnisse zur Überprüfung der behördlichen Entscheidung über die Aktenvorlage auf die Fachsenate beschränkt hat, die im Zwischenverfahren abschließend darüber entscheiden, ob Akten, die Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten, im Hauptsacheverfahren vorgelegt und verwertet werden dürfen. Zwar hat der Gesetzgeber bei der Formulierung des neuen § 138 TKG die Grenzziehung zwischen dem „in camera“-Verfahren im Zwischen- und im Hauptsacheverfahren dadurch abgeschwächt, dass er im Gegensatz zu § 99 Abs. 2 VwGO nunmehr dem Gericht der Hauptsache die Entscheidung über die Aktenvorlage zugewiesen hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 a.a.O. S. 240). Doch blieb er ersichtlich dem in § 99 Abs. 2 VwGO realisierten Verfahrensmodell des „in camera“-Verfahrens (nur) im Zwischenverfahren verhaftet. Das ergibt sich insbesondere aus dem in § 138 Abs. 2 Satz 2 TKG für die Entscheidung über die Aktenvorlage formulierten Abwägungsprogramm und darüber hinaus auch aus dem in § 138 Abs. 4 TKG - freilich nur für den Fall der Nichtvorlage der Akten - normierten Verbot der Verwertung des Akteninhalts bei der Entscheidung zur Hauptsache. Diese Regelungen lassen erkennen, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung des § 138 TKG nicht grundlegend anders als in § 99 Abs. 2 VwGO von einer abschließenden, im Wesentlichen mittels einer umfassenden gerichtlichen Interessenabwägung zu erzielenden Klärung der Geheimhaltungsbedürftigkeit des Akteninhalts im Zwischenverfahren sowie von der Vorstellung ausging, dass das weitere Verfahren im Falle der Verneinung der Geheimhaltungsbedürftigkeit durch die allgemeinen Vorschriften, insbesondere durch § 100 VwGO, bestimmt wird.

15 Gleichwohl ist § 138 TKG in dem dargelegten Sinne gemeinschaftsrechtskonform auszulegen. Denn die Möglichkeit einer solchen Auslegung endet erst dort, wo sie mit dem Wortlaut und dem klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers in Widerspruch treten würde (vgl. zur verfassungskonformen Auslegung BVerfG, Urteil vom 14. Dezember 1999 - 1 BvR 1327/98 - BVerfGE 101, 312 <329>). Diese Grenzen werden durch die in Rede stehende gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung nicht überschritten. Denn der Wortlaut des § 138 TKG lässt sie, wie dargelegt, zu. Ebenso wenig wird der Zweck der Vorschrift verfehlt. Der Gesetzgeber wollte mit § 138 TKG, wie aus dessen Entstehungsgeschichte hervorgeht (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 102 f.) den Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen in einer den Besonderheiten der telekommunikationsrechtlichen Streitigkeiten angepassten Weise regeln, weil der Geheimnisschutz nach seiner Einschätzung in solchen Verfahren einen zentralen Streitpunkt bildet. Dieser Gesetzeszweck wird nicht weniger wirksam mit der Erstreckung des „in camera“-Verfahrens auf den Rechtsstreit in der Hauptsache erreicht, ohne dass hiermit eine nicht zu rechtfertigende oder nicht zu vermeidende Vernachlässigung anderer Belange als der Geheimhaltungsinteressen verbunden wäre. Schließlich hindert auch der Umstand, dass sich durch die Möglichkeit der Geheimhaltung von Informationen (auch) im Hauptsacheverfahren der Anwendungsbereich der behördlichen Pflicht zur Aktenvorlage nicht unerheblich verbreitert, die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des § 138 TKG nicht, weil die die Vorlagepflicht regelnde Vorschrift des § 99 Abs. 1 VwGO im Rahmen des § 138 TKG grundsätzlich weitergilt (§ 138 Abs. 1 TKG) und, wie weiter oben dargelegt, ebenfalls gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt werden kann.

16 Nach alledem wird das Verwaltungsgericht nach der Beendigung des vorliegenden Zwischenverfahrens auf Antrag der Beigeladenen in dem neugeordneten Verfahren gemäß § 138 TKG, das die Möglichkeit der Geheimhaltung von Angaben im Rechtsstreit über die Hauptsache einschließt, über den der Beigeladenen in diesem Rechtsstreit zustehenden Geheimnisschutz zu entscheiden haben. Dabei wird es, wenn es weiterhin den vollständigen Akteninhalt als entscheidungserheblich und daher - mangels anderer Möglichkeiten der Sachverhaltsaufklärung - sämtliche Aktenbestandteile als vorlagebedürftig ansieht, zunächst zu prüfen haben, ob und inwieweit die Akten auch in Anbetracht der seit ihrer Entstehung verstrichenen Zeit Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthalten. Soweit sich der Akteninhalt hiernach nicht (mehr) als geheimhaltungsbedürftig erweist, wird es die uneingeschränkte, d.h. mit dem Akteneinsichtsrecht nach § 100 VwGO verbundene Vorlage der Akten anordnen müssen. Bei Geheimhaltungsbedürftigkeit des Akteninhalts wird das Verwaltungsgericht das Geheimhaltungsinteresse der Beigeladenen mit dem Anspruch insbesondere der Klägerinnen auf rechtliches Gehör abzuwägen haben und je nach dem Ergebnis dieser Abwägung die Vorlage der Akten unter gleichzeitigem Ausschluss des Akteneinsichtsrechts gemäß § 100 VwGO oder aber die uneingeschränkte Aktenvorlage anordnen.

17 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3, § 155 VwGO. Das selbstständige Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO hat einen eigenen Streitgegenstand und erfordert eine Kostenentscheidung. Die Streitwertfestsetzung für dieses Zwischenverfahren beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG (a.F.) i.V.m. § 72 Nr. 1 GKG.