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Beschluss vom 21.12.2017 -
BVerwG 2 VR 3.17ECLI:DE:BVerwG:2017:211217B2VR3.17.0

Beschluss

BVerwG 2 VR 3.17

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 21. Dezember 2017
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hartung und Dollinger
beschlossen:

  1. Der Antrag wird abgelehnt.
  2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.
  3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 17 089,29 € festgesetzt.

Gründe

I

1 Der Antragsteller steht als Oberstleutnant (Besoldungsgruppe A 14 BBesO) im Dienst der Antragsgegnerin und wird seit dem 1. März 2008 beim Bundesnachrichtendienst (BND) verwendet. Er wendet sich im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens beim BND mit dem Beigeladenen, der ebenfalls ein Amt der Besoldungsgruppe A 14 BBesO (Oberstleutnant) innehat.

2 Mitte April 2016 schrieb der BND den mit der Besoldungsgruppe A 15 BBesO bewerteten Dienstposten Sachgebietsleiter "Sondereinsätze und operative Stützpunkte Afrika" ... am Dienstort ... förderlich für die Statusgruppe der Soldaten bis zum 12. Mai 2016 aus (Kennziffer ...). Das Sachgebiet LBFC befasst sich mit der Beschaffung geheimer Nachrichten über den Kontinent Afrika. Der Leiter des Sachgebiets hat neben Führungs- und Leitungsaufgaben auch die Aufgabe, selbst geheime Nachrichten im Rahmen des Auftrags der Führungsstelle durch Gewinnung und Abschöpfung von nachrichtendienstlichen Verbindungen zu beschaffen.

3 In der Stellenausschreibung sind als zum Zeitpunkt der Bewerbung zu erfüllende zwingende Anforderungen genannt "Stabsoffizier mit abgeschlossenem Studium" oder "Stabsoffizier mit entsprechender Verwendung im operativen Bereich der Bundeswehr/MilNw oder des Bundesnachrichtendienstes" und "Fremdsprachenkenntnisse in Englisch entsprechend dem Standardisierten Leistungsprofil (SLP) 3 (3333;3)" und "mindestens 3-jährige Berufserfahrung im operativen Bereich".

4 Zum Zeitpunkt seiner Bewerbung verfügte der Antragsteller lediglich über ein Sprachzeugnis in Englisch in der Ausprägung SLP "3332;x" aus dem Jahr 2007. Ein Englisch-Einstufungstest an der Sprachenschule des BND vom Oktober 2010, bei dem lediglich drei Fertigkeiten getestet wurden, führte zu einem Sprachzeugnis SLP 2 in der Ausprägung "x222;x". Nach Ablauf der Bewerbungsfrist erreichte der Antragsteller beim Sprachtest am 11. August 2016 in der fünfstelligen Ausprägung das Ergebnis "2322;2". Am 21. Dezember 2016 wiederholte der Antragsteller den Englischtest an der Sprachenschule des BND und bestand diesen mit dem Ergebnis "SLP 3 (3333;3)".

5 Auf die Ausschreibung meldeten sich 26 Bewerber. Da der Antragsteller das Merkmal der Fremdsprachenkenntnisse in Englisch entsprechend SLP 3333;3 nicht erfüllte, wurde er nicht in die engere Auswahl einbezogen. Der Vergleich aufgrund der aktuellen dienstlichen Beurteilungen der sechs Bewerber, die sämtliche Kriterien erfüllten, führte zur Auswahl des Beigeladenen. Der Antragsteller wurde am 13. Oktober 2016 über die Auswahlentscheidung vom 10. Oktober 2016 informiert und erhob hiergegen am 25. Oktober 2016 Widerspruch.

6 Den Widerspruch des Antragstellers wies der BND mit Widerspruchsbescheid vom 31. Januar 2017 zurück: Die Auswahlentscheidung orientiere sich, weil lediglich Soldaten betroffen seien, an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens. Die nach dem konstitutiven Anforderungsprofil vorausgesetzten englischen Sprachkenntnisse habe der Antragsteller zu keinem Zeitpunkt des Auswahlverfahrens nachweisen können. Damit sei er nicht in den Leistungsvergleich des engeren Bewerberkreises einzubeziehen gewesen.

7 Der Widerspruchsbescheid wurde dem Antragsteller am 1. Februar 2017 zugestellt. Am 15. Februar 2017 wurde der ausgeschriebene Dienstposten mit dem Beigeladenen besetzt.

8 Zur Begründung seines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung trägt der Antragsteller vor:

9 Im Hinblick auf die vorläufige Rückgängigmachung der Besetzung ergebe sich der Anordnungsgrund aus der Vorwirkung in den Fällen der Übertragung eines Beförderungsdienstpostens an einen Mitbewerber, in Bezug auf die Untersagung der Ernennung aus dem Umstand, dass mit der Ernennung sein Bewerbungsverfahrensanspruch unterginge. Es bestehe auch der Anordnungsanspruch, weil bei der Auswahlentscheidung der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt worden sei. Die Entscheidung beruhe auf einem unzulässigen Anforderungsprofil und einer fehlerhaften, weil zu formalen Subsumtion seiner Qualifikation hierunter. Da der Antragsteller als mit dem Beigeladenen im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen sei, erscheine es auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an den Antragsteller vergeben werde. Die Auswahlentscheidung sei anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen seien. Eine Einengung des Bewerberfelds aufgrund der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens sei hiermit nicht vereinbar. Dies gelte für Beamte wie für Soldaten. Auch habe er mehrjährige Auslandsverwendungen absolviert, bei denen überwiegend in englischer Sprache kommuniziert worden sei. In den beiden letzten dienstlichen Beurteilungen sei er im Hinblick auf das Kommunikationsvermögen auch sehr gut beurteilt worden. Bei vorangehenden Personalgesprächen sei er nicht darauf hingewiesen worden, dass im Hinblick auf den Nachweis von Fremdsprachenkenntnissen Nachholbedarf bestehe. Auch zeige der nachträgliche Erwerb des Sprachzeugnisses, dass es sich hierbei um Kenntnisse handele, die sich ein Bewerber in angemessener Zeit und ohne zumutbare Beeinträchtigung der Wahrnehmung der Aufgaben verschaffen könne. Zudem belege die Prüfung, dass seine Sprachkenntnisse bereits vor diesem Test für den streitgegenständlichen Dienstposten ausreichend gewesen seien. Dies zeige sich auch daran, dass er einen mehrwöchigen Auslandseinsatz erfolgreich absolviert habe, bei dem es auch auf seine Englischkenntnisse angekommen sei. Die Beschränkung auf das fünfstellige SLP mit der Ausprägung (3333;3) als zwingende Voraussetzung sei sachlich nicht nachvollziehbar und erscheine willkürlich. Bei anderen Ausschreibungen habe der BND ein solches Sprachzeugnis nicht gefordert, sondern lediglich verlangt, dass der Bewerber in zwei Fertigkeiten Kenntnisse der Stufe 3 habe. Auch habe er längere Zeit einen Dienstposten im Ausland besetzt, für den ein SLP 3 der englischen Sprache vorausgesetzt worden sei.

10 Der Antragsteller beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Besetzung der im Stellenbesetzungsverfahren ... als Sachgebietsleiter "Sondereinsätze und operative Stützpunkte Afrika" (LB) bezeichneten Stelle mit dem Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen und bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens diesen Bewerber nicht in ein mit diesem Dienstposten verbundenes Amt der Besoldungsgruppe A 15 zu befördern.

11 Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen.

12 Der Antrag sei unbegründet, weil dem Antragsteller kein Anordnungsanspruch zustehe. Die Rechtsprechung, wonach sich die Auswahlentscheidung nicht nach den Anforderungen des Dienstpostens richte, sondern auf das Statusamt bezogen sei, sei auf die Auswahlentscheidung unter Soldaten nicht übertragbar. Denn das Soldatenrecht kenne nicht den für das Dienstrecht der Beamten zentralen Begriff des Statusamts. Der Dienstgrad als solcher sei kein geeigneter Bezugspunkt und Maßstab für Auswahlentscheidungen zur Besetzung von Dienstposten. Dementsprechend richte sich die Auswahlentscheidung bei Soldaten nach den Anforderungen des zu übertragenden konkreten Dienstpostens. Da der Antragsteller die nach dem konstitutiven Anforderungsprofil vorausgesetzten Fremdsprachenkenntnisse in Englisch zu keinem Zeitpunkt des Auswahlverfahrens habe nachweisen können, sei er nicht in den Leistungsvergleich des engeren Bewerberkreises einzubeziehen gewesen. Zur Erledigung der Aufgaben des Dienstpostens seien umfassende, fachspezifische Fremdsprachenkenntnisse in Englisch entsprechend SLP 3 (3333;3) unabdingbar. Das vom BND bereits in der Ausschreibung detailliert geforderte Sprachleistungsniveau habe der Antragsteller aber bis zur Auswahlentscheidung nicht nachweisen können. Dabei sei es für den Antragsteller ein Leichtes gewesen, bis zum Ende der Ausschreibungsfrist einen entsprechenden Test bei der Sprachenschule des BND nachzuholen.

13 Der Beigeladene stellt keinen Antrag und hat sich auch nicht geäußert.

14 Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht hat sich nicht am Verfahren beteiligt.

15 Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die vom Bundesnachrichtendienst übersandten Verwaltungsvorgänge verwiesen.

II

16 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über den der Senat gemäß § 123 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz entscheidet, ist unbegründet.

17 Obwohl ausschließlich Soldaten der Bundeswehr betroffen sind, ist die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte nicht eröffnet. Diese haben lediglich über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten von Soldaten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der besonderen militärischen Über- und Unterordnung beruhen, d.h. in truppendienstlichen Angelegenheiten (BVerwG, Beschluss vom 18. November 1997 - 1 WB 49.97 und 1 WB 50.97 - Buchholz § 311 § 18 WBO Nr. 1 S. 3 m.w.N.). Der Antragsteller und der Beigeladene sind zwar unverändert Soldaten der Bundeswehr; sie sind aber aufgrund ihrer Versetzung zum BND und ihrer dauerhaften Verwendung aus den militärischen Befehlsstrukturen der Streitkräfte herausgelöst und in den Geschäftsbereich des BND eingegliedert, der als nichtmilitärische Dienststelle dem Chef des Bundeskanzleramts untersteht (BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2007 - 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 Rn. 13 ff.).

18 Der Antrag ist mangels des glaubhaft zu machenden Anordnungsanspruchs unbegründet (§ 123 Abs. 3 VwGO und § 920 Abs. 2 ZPO).

19 Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, beanspruchen zu können, dass die Antragsgegnerin die Besetzung des ausgeschriebenen Dienstpostens Sachgebietsleiter "Sondereinsätze und operative Stützpunkte Afrika" ... am Dienstort ... (Kennziffer ...) mit dem Beigeladenen vorläufig rückgängig zu machen und es bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu unterlassen hat, diesen Bewerber in ein mit diesem Dienstposten verbundenes Amt der Besoldungsgruppe A 15 BBesO zu befördern. Denn die konkrete Auswahlentscheidung des BND für die Vergabe des höherwertigen Dienstpostens verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht.

20 Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene kommen als Soldaten für die Tätigkeit auf dem streitgegenständlichen Dienstposten in Betracht. Sie sind für diese Verwendung grundsätzlich i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG geeignet, weil die Aufgaben des konkreten Dienstpostens mit der militärischen Auslandsaufklärung im Zusammenhang stehen und deshalb auch Soldaten eingesetzt werden dürfen (BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 52 und vom 15. Dezember 2011 - 2 A 13.10 - Buchholz 11 Art. 87a GG Nr. 8 Rn. 26 bis 33). Der Bereich "Operative Sondereinsätze Afrika" befasst sich schwerpunktmäßig mit der Beschaffung geheimer Nachrichten zu militärisch relevanten Entwicklungen in Ländern und Seegebieten Afrikas, in denen Angehörige der Bundeswehr eingesetzt sind oder eingesetzt werden sollen.

21 Wie der Senat in seinem Beschluss vom 12. Dezember 2017 (2 VR 2.16 ) zu einem identischen Sachverhalt im Einzelnen dargelegt hat, ist auch die Ausrichtung der Auswahlentscheidung des BND an den Anforderungen des konkreten Dienstpostens im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens setzt zwingend besondere Kenntnisse und Fähigkeiten - hier der Nachweis von Englischkenntnissen in einer bestimmten Ausprägung durch eine Bescheinigung der Sprachenschule des BND - voraus, die ein Bewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Wahrnehmung der Aufgaben dieses Dienstpostens auch nicht verschaffen kann.

22 Dass der Antragsteller die zulässigerweise geforderten Englischkenntnisse in der Ausprägung "SLP 3333;3" durch den Test vom 21. Dezember 2016 hat nachweisen können, ist unerheblich. Denn für die Frage, ob die Auswahlentscheidung des BND die Rechte des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG verletzt, kommt es allein auf die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung (Auswahlentscheidung) des BND vom 10. Oktober 2016 an. Die bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids eingetretene tatsächliche Veränderung ist hier, wie ebenfalls im Beschluss des Senats vom 12. Dezember 2017 (2 VR 2.16 ) im Einzelnen ausgeführt, für die Rechtmäßigkeit der Entscheidung über die Vergabe des streitgegenständlichen höherwertigen Dienstpostens nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG nicht von Bedeutung.

23 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen Antrag gestellt hat, hat er keine Kosten zu tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), kann aber billigerweise auch keine Kostenerstattung beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO).

24 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 sowie Satz 4 GKG. Nach § 52 Abs. 1 GKG ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für diesen ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bei einem Konkurrentenverfahren von Soldaten um einen höherwertigen Dienstposten geht es um die Vorwirkung auf die Vergabe des höheren Dienstgrads. Maßgeblich ist danach für das Interesse eines Soldaten im Streit um die Vergabe eines höherwertigen Dienstpostens nach Maßgabe von § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 und Satz 4 GKG die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr zu zahlenden Bezüge mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen. Da es sich um ein Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes handelt, wird dieser Betrag halbiert.