Verfahrensinformation

Der klagende Ruhestandsbeamte bezieht neben seinen Versorgungsbezügen ein Erwerbseinkommen aus einer freiberuflichen Tätigkeit, die er nach Eintritt in den vorzeitigen Ruhestand begonnen hat. Die Beteiligten streiten über den Umfang der Anrechnung dieses Erwerbseinkommens auf die Ruhestandsbezüge.


Urteil vom 25.09.2003 -
BVerwG 2 C 51.02ECLI:DE:BVerwG:2003:250903U2C51.02.0

Leitsätze:

Der "Sozialbestandteil", in dessen Höhe nach § 53 a BeamtVG a.F. Erwerbseinkommen auf das Ruhegehalt angerechnet wurde, besteht in der Differenz zwischen dem Ruhegehalt des Beamten unter Außerachtlassung von Ruhens-, Anrechnungs- und Kürzungsvorschriften (obere Bemessungsgrundlage) und dem "fiktiven" Ruhegehalt, das sich ergäbe, wenn zugunsten des Beamten verwirklichte Erhöhungstatbestände unberücksichtigt bleiben (untere Bemessungsgrundlage).

Für die Ermittlung der unteren Bemessungsgrundlage ist eine gesonderte Vergleichsberechnung nach § 85 BeamtVG anzustellen.

Urteil

BVerwG 2 C 51.02

  • OVG Schleswig - 04.10.2002 - AZ: OVG 3 L 93/01 -
  • Schleswig-Holsteinisches OVG - 04.10.2002 - AZ: OVG 3 L 93/01

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 25. September 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S i l b e r k u h l
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. D a w i n , Dr. K u g e l e , G r o e p p e r und Dr. B a y e r
für Recht erkannt:

  1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 4. Oktober 2002 wird zurückgewiesen.
  2. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

I


Der im Jahre 1939 geborene Kläger war Regierungsdirektor und wurde mit Ablauf des 31. Dezember 1994 nach § 1 des Gesetzes zur Anpassung der Zahl von Beamten im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung an die Verringerung der Streitkräfte (Bundeswehrbeamtenanpassungsgesetz - BwBAnpG) in den Ruhestand versetzt. Bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge ermittelte die Beklagte eine ruhegehaltfähige Dienstzeit des Klägers von 43 Jahren und 94 Tagen einschließlich der Erhöhungszeit nach § 2 Abs. 1 BwBAnpG. Hieraus errechnete sie einen Ruhegehaltssatz von 75 v.H.
Nach seiner Zurruhesetzung erzielte der Kläger aus einer Tätigkeit als Rechtsanwalt im Jahre 1996 ein Einkommen von 49 262 DM. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 12. August 1998 forderte die Beklagte in Anwendung der Ruhensregelung des § 53 a BeamtVG a. F. 10 969,86 DM im Jahr 1996 zuviel gezahlter Versorgungsbezüge zurück. Sie führte aus: Wenn die Erhöhung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit nach § 2 Abs. 1 BwBAnpG nicht berücksichtigt werde, ergebe sich nach der genannten Vorschrift des Beamtenversorgungsgesetzes ein Ruhegehaltssatz von 63,32 v.H. als Ausgangsgröße für die Berechnung des "fiktiven Ruhegehalts" als unterer Bemessungsgrundlage. Die Differenz zum Ruhegehalt des Klägers, das sich vor Anwendung von Ruhens-, Kürzungs- und Anrechnungsvorschriften ergebe, belaufe sich demnach auf 11,68 v.H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge des Klägers. Die danach ruhenden, aber bereits ausgezahlten Versorgungsbezüge müsse der Kläger zurückzahlen.
Mit seiner Klage hatte der Kläger in den Vorinstanzen Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt: Ebenso wie die obere errechne sich auch die untere Bemessungsgrundlage im Sinne des § 53 a BeamtVG a.F. in Anwendung des § 85 BeamtVG. Die danach erforderliche Vergleichsberechnung ergebe als höheren und damit maßgebenden Ruhegehaltssatz den nach § 85 Abs. 1 BeamtVG ermittelten Satz. Er betrage 74 v.H. Der Sozialbestandteil belaufe sich folglich auf 1 v.H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 4. Oktober 2002 und des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 15. Mai 2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht tritt der Revision bei.

II


Die Revision ist unbegründet. Die Ruhensregelung und die Rückforderung der ausgezahlten Versorgungsbezüge sind nur in Höhe des Teilbetrages der Versorgungsbezüge des Klägers rechtmäßig, der 1 v.H. seiner ruhegehaltfähigen Dienstbezüge entspricht. Die weitergehende Ruhensregelung und das weitergehende Rückzahlungsverlangen sind rechtswidrig und deshalb zu Recht aufgehoben worden.
Nach § 53 a des Gesetzes über die Versorgung der Beamten und Richter in Bund und Ländern (Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG) in der vom 1. Oktober 1994 bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 14 des Gesetzes zur Änderung des Beamtenversorgungsgesetzes, des Soldatenversorgungsgesetzes sowie sonstiger versorgungsrechtlicher Vorschriften (BeamtVGÄndG 1993) vom 20. September 1994 (BGBl I S. 2442) wird das Erwerbseinkommen eines Beamten aus einer Beschäftigung oder Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes auf das Ruhegehalt bis zur Höhe des Betrages angerechnet, um den das Ruhegehalt, das sich vor Anwendung von Ruhens-, Kürzungs- und Anrechnungsvorschriften ergibt, den Betrag überschreitet, der sich als Ruhegehalt ergäbe, wenn im Einzelnen genannte, eine Ruhegehaltserhöhung bewirkende gesetzliche Regelungen unberücksichtigt bleiben. Die Differenz beider Bemessungsgrundlagen ist der Bestandteil des Ruhegehalts, das dem vorzeitig in den Ruhestand getretenen Beamten aus "sozialen" Gründen gewährt worden ist. Durch die Anrechnung des Erwerbseinkommens in Höhe dieses Sozialbestandteils des Ruhegehalts wird erreicht, dass der Beamte nicht in den Genuss dieses Bestandteils gelangt. Das Gesetz sieht diesen Anteil als Ausgleich dafür vor, dass der Beamte wegen des vorzeitigen Ruhestands keine ruhegehaltfähige Dienstzeit mehr zurückzulegen vermag. Diese begrenzte Anrechnung eines nur aufgrund der nicht mehr bestehenden Dienstleistungspflicht erzielten und erzielbaren privaten Erwerbseinkommens ist verfassungsgemäß (Urteil vom 18. September 1997 - BVerwG 2 C 35.96 - BVerwGE 105, 226 <229>).
Das Gesetz hat nicht vorgeschrieben, welche besonderen Vorschriften für die Berechnung des "unbereinigten" Ruhegehalts als oberer Bemessungsgrundlage und des "fiktiven" Ruhegehalts als unterer Bemessungsgrundlage anzuwenden sind. Infolgedessen bleibt es bei den allgemeinen Vorschriften, nach denen das Ruhegehalt zu bestimmen ist. Der in § 53 a Abs. 1 BeamtVG a.F. mehrfach verwendete Begriff "Ruhegehalt" bezeichnet die Versorgungsbezüge, die dem jeweiligen Beamten zustehen oder bei Nichtanwendung der genannten Vorschriften zustehen würden.
Da das Beamtenverhältnis, aus dem der Kläger in den Ruhestand getreten ist, bereits am 31. Dezember 1991 bestanden hat, ist das ihm zustehende Ruhegehalt von der Beklagten zu Recht durch eine Vergleichsberechnung nach § 85 BeamtVG ermittelt worden. Erste Vergleichsgröße in dieser Berechnung ist der Ruhegehaltssatz, der sich nach neuem Recht gemäß der heutigen linearen Ruhegehaltstabelle des § 14 Abs. 1 BeamtVG ergibt. Zweite Vergleichsgröße ist der nach früherem Recht bis zum 31. Dezember 1991 erreichte, dem Beamten gewährt bleibende Ruhegehaltssatz gemäß der früheren degressiven Ruhegehaltstabelle des § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes in der bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Fassung ohne den Versorgungsabschlag, erhöht um den in einer "Mischberechnung" ermittelten Vom-Hundert-Satz für die seit dem Jahre 1992 noch angefallene ruhegehaltfähige Dienstzeit (vgl. Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 2.98 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 4; ebenso Urteil vom 22. Juli 1999 - BVerwG 2 C 19.98 - a.a.O. Nr. 6).
Aufgrund dieser Vergleichsberechnung hat die Beklagte den Ruhegehaltssatz des Klägers und damit die obere Bemessungsgrundlage im Sinne des § 53 a Abs. 1 Satz 1 BeamtVG a.F. zutreffend mit 75 v.H. angesetzt. Denn aus der bis zum 31. Dezember 1994 zurückgelegten Dienstzeit (33,77 Jahre) und der Erhöhungszeit nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Anpassung der Zahl von Beamten im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung an die Verringerung der Streitkräfte (Bundeswehrbeamtenanpassungsgesetz - BwBAnpG) vom 20. Dezember 1991 (BGBl I S. 2378) von 9 Jahren und 181 Tagen ergibt sich bereits nach neuem Recht der höchstmögliche Ruhegehaltssatz von 75 v.H. Deshalb war eine Vergleichsberechnung des Ruhegehaltssatzes nach dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht entbehrlich.
Hingegen ist dieser Ruhegehaltssatz von 75 v.H. nicht auch als Ausgangsgröße für die Ermittlung des - um die Erhöhung nach § 2 BwBAnpG geminderten - "fiktiven" Ruhegehalts als der unteren Bemessungsgrundlage heranzuziehen, wie es die Beklagte getan hat. Erforderlich ist vielmehr auch hier eine Vergleichsberechnung nach § 85 BeamtVG. Dies ergibt sich aus Wortlaut und Zweck des § 85 BeamtVG und § 53 a BeamtVG a.F.
Die Konjunktivform "ergäbe" in § 53 a Abs. 1 Satz 1 BeamtVG a.F. macht deutlich, dass als untere Bemessungsgrundlage ein wegen der vorgeschriebenen Außerachtlassung der genannten Erhöhungstatbestände "fiktives" Ruhegehalt zu ermitteln ist. Dies hat nach § 85 BeamtVG zu geschehen.
§ 85 BeamtVG bezweckt die Wahrung des Besitzstandes, den die am 31. Dezember 1991 vorhandenen Beamten in der Gestalt des nach bisherigem Recht angewachsenen Ruhegehaltssatzes zu diesem Zeitpunkt erworben hatten. Soweit dieser Ruhegehaltssatz zuzüglich der Aufstockung infolge der nach 1992 noch angefallenen Zeiten aktiven Dienstes den Beamten in Bezug auf die Anrechenbarkeit von Erwerbseinkommen begünstigt, ist auch dieser Ruhegehaltssatz nach § 85 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 BeamtVG maßgebend. Danach beläuft sich für den Kläger der fiktive Ruhegehaltssatz im Sinne des § 53 a Abs. 1 Satz 1 BeamtVG a.F. auf 74 v.H. Die bis zum 31. Dezember 1991 zurückgelegte Dienstzeit des Klägers erbrachte nach dem bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht gemäß den Berechnungen des Verwaltungsgerichts, die sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat, einen Ruhegehaltssatz von 71 v.H. Dieser ist gemäß § 85 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG aufgrund der bis zum Eintritt in den Ruhestand zurückgelegten weiteren drei Dienstjahre um 3 v.H. auf 74 v.H. gestiegen. Dieser Ruhegehaltssatz ist nach § 85 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG zugrunde zu legen; denn er ist höher als der Ruhegehaltssatz von 63,32 v.H., der sich nach dem Beamtenversorgungsgesetz in der geltenden Fassung für die gesamte ruhegehaltfähige Dienstzeit des Klägers ergibt. Er übersteigt außerdem nicht den Ruhegehaltssatz, der sich nach dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht ergäbe. Nach diesem Recht beliefe sich die ruhegehaltfähige Dienstzeit des Klägers auf 33 Jahre und 278 Tage. § 2 Abs. 1 BwBAnpG konnte sich nicht dienstzeiterhöhend auswirken, weil das im Bundesgesetzblatt vom 31. Dezember 1991 verkündete Bundeswehrbeamtenanpassungsgesetz nach seinem § 3 am Tag nach der Verkündung und damit erst am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist.
Die ruhegehaltfähige Dienstzeit von 33 Jahren und 278 Tagen erbringt nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die sich das Oberverwaltungsgericht ebenfalls zu eigen gemacht hat, nach dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht gleichfalls einen Ruhegehaltssatz von 74 v.H. Der sich nach § 85 Abs. 1 BeamtVG ergebende Ruhegehaltssatz überschreitet diesen Ruhegehaltssatz nicht. Deshalb ist der nach § 85 Abs. 1 BeamtVG errechnete Ruhegehaltssatz die untere Bemessungsgrundlage im Sinne des § 53 a Abs. 1 Satz 1 BeamtVG a.F. Der Herausrechnung einer Erhöhungszeit bedarf es nicht, denn der Ruhegehaltssatz enthält keine Steigerung aufgrund des § 2 Abs. 1 BwBAnpG. Der Sozialbestandteil im Ruhegehalt des Klägers beläuft sich mithin auf 1 v.H. seiner Versorgungsbezüge. Nur in dieser Höhe darf die Beklagte das Ruhen der Versorgungsbezüge anordnen. Die dahinter zurückbleibende vorinstanzliche Aufhebung des angefochtenen Bescheids lediglich in Höhe des 1,23 v.H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge übersteigenden Teils der Versorgungsbezüge beruht auf dem eingeschränkten Antrag des Klägers (§ 88 VwGO).
Die mit dem angefochtenen Bescheid geltend gemachte Rückforderung ist nur in Höhe des genannten Teilbetrags rechtmäßig. Nur dieser Teil der Versorgungsbezüge ist im Sinne des § 52 Abs. 2 BeamtVG zuviel gezahlt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Gründe

I


Der im Jahre 1939 geborene Kläger war Regierungsdirektor und wurde mit Ablauf des 31. Dezember 1994 nach § 1 des Gesetzes zur Anpassung der Zahl von Beamten im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung an die Verringerung der Streitkräfte (Bundeswehrbeamtenanpassungsgesetz - BwBAnpG) in den Ruhestand versetzt. Bei der Festsetzung der Versorgungsbezüge ermittelte die Beklagte eine ruhegehaltfähige Dienstzeit des Klägers von 43 Jahren und 94 Tagen einschließlich der Erhöhungszeit nach § 2 Abs. 1 BwBAnpG. Hieraus errechnete sie einen Ruhegehaltssatz von 75 v.H.
Nach seiner Zurruhesetzung erzielte der Kläger aus einer Tätigkeit als Rechtsanwalt im Jahre 1996 ein Einkommen von 49 262 DM. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 12. August 1998 forderte die Beklagte in Anwendung der Ruhensregelung des § 53 a BeamtVG a. F. 10 969,86 DM im Jahr 1996 zuviel gezahlter Versorgungsbezüge zurück. Sie führte aus: Wenn die Erhöhung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit nach § 2 Abs. 1 BwBAnpG nicht berücksichtigt werde, ergebe sich nach der genannten Vorschrift des Beamtenversorgungsgesetzes ein Ruhegehaltssatz von 63,32 v.H. als Ausgangsgröße für die Berechnung des "fiktiven Ruhegehalts" als unterer Bemessungsgrundlage. Die Differenz zum Ruhegehalt des Klägers, das sich vor Anwendung von Ruhens-, Kürzungs- und Anrechnungsvorschriften ergebe, belaufe sich demnach auf 11,68 v.H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge des Klägers. Die danach ruhenden, aber bereits ausgezahlten Versorgungsbezüge müsse der Kläger zurückzahlen.
Mit seiner Klage hatte der Kläger in den Vorinstanzen Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht hat ausgeführt: Ebenso wie die obere errechne sich auch die untere Bemessungsgrundlage im Sinne des § 53 a BeamtVG a.F. in Anwendung des § 85 BeamtVG. Die danach erforderliche Vergleichsberechnung ergebe als höheren und damit maßgebenden Ruhegehaltssatz den nach § 85 Abs. 1 BeamtVG ermittelten Satz. Er betrage 74 v.H. Der Sozialbestandteil belaufe sich folglich auf 1 v.H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Revision eingelegt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts und beantragt,
die Urteile des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 4. Oktober 2002 und des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 15. Mai 2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht tritt der Revision bei.

II


Die Revision ist unbegründet. Die Ruhensregelung und die Rückforderung der ausgezahlten Versorgungsbezüge sind nur in Höhe des Teilbetrages der Versorgungsbezüge des Klägers rechtmäßig, der 1 v.H. seiner ruhegehaltfähigen Dienstbezüge entspricht. Die weitergehende Ruhensregelung und das weitergehende Rückzahlungsverlangen sind rechtswidrig und deshalb zu Recht aufgehoben worden.
Nach § 53 a des Gesetzes über die Versorgung der Beamten und Richter in Bund und Ländern (Beamtenversorgungsgesetz - BeamtVG) in der vom 1. Oktober 1994 bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung des Art. 1 Nr. 14 des Gesetzes zur Änderung des Beamtenversorgungsgesetzes, des Soldatenversorgungsgesetzes sowie sonstiger versorgungsrechtlicher Vorschriften (BeamtVGÄndG 1993) vom 20. September 1994 (BGBl I S. 2442) wird das Erwerbseinkommen eines Beamten aus einer Beschäftigung oder Tätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes auf das Ruhegehalt bis zur Höhe des Betrages angerechnet, um den das Ruhegehalt, das sich vor Anwendung von Ruhens-, Kürzungs- und Anrechnungsvorschriften ergibt, den Betrag überschreitet, der sich als Ruhegehalt ergäbe, wenn im Einzelnen genannte, eine Ruhegehaltserhöhung bewirkende gesetzliche Regelungen unberücksichtigt bleiben. Die Differenz beider Bemessungsgrundlagen ist der Bestandteil des Ruhegehalts, das dem vorzeitig in den Ruhestand getretenen Beamten aus "sozialen" Gründen gewährt worden ist. Durch die Anrechnung des Erwerbseinkommens in Höhe dieses Sozialbestandteils des Ruhegehalts wird erreicht, dass der Beamte nicht in den Genuss dieses Bestandteils gelangt. Das Gesetz sieht diesen Anteil als Ausgleich dafür vor, dass der Beamte wegen des vorzeitigen Ruhestands keine ruhegehaltfähige Dienstzeit mehr zurückzulegen vermag. Diese begrenzte Anrechnung eines nur aufgrund der nicht mehr bestehenden Dienstleistungspflicht erzielten und erzielbaren privaten Erwerbseinkommens ist verfassungsgemäß (Urteil vom 18. September 1997 - BVerwG 2 C 35.96 - BVerwGE 105, 226 <229>).
Das Gesetz hat nicht vorgeschrieben, welche besonderen Vorschriften für die Berechnung des "unbereinigten" Ruhegehalts als oberer Bemessungsgrundlage und des "fiktiven" Ruhegehalts als unterer Bemessungsgrundlage anzuwenden sind. Infolgedessen bleibt es bei den allgemeinen Vorschriften, nach denen das Ruhegehalt zu bestimmen ist. Der in § 53 a Abs. 1 BeamtVG a.F. mehrfach verwendete Begriff "Ruhegehalt" bezeichnet die Versorgungsbezüge, die dem jeweiligen Beamten zustehen oder bei Nichtanwendung der genannten Vorschriften zustehen würden.
Da das Beamtenverhältnis, aus dem der Kläger in den Ruhestand getreten ist, bereits am 31. Dezember 1991 bestanden hat, ist das ihm zustehende Ruhegehalt von der Beklagten zu Recht durch eine Vergleichsberechnung nach § 85 BeamtVG ermittelt worden. Erste Vergleichsgröße in dieser Berechnung ist der Ruhegehaltssatz, der sich nach neuem Recht gemäß der heutigen linearen Ruhegehaltstabelle des § 14 Abs. 1 BeamtVG ergibt. Zweite Vergleichsgröße ist der nach früherem Recht bis zum 31. Dezember 1991 erreichte, dem Beamten gewährt bleibende Ruhegehaltssatz gemäß der früheren degressiven Ruhegehaltstabelle des § 14 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 des Beamtenversorgungsgesetzes in der bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Fassung ohne den Versorgungsabschlag, erhöht um den in einer "Mischberechnung" ermittelten Vom-Hundert-Satz für die seit dem Jahre 1992 noch angefallene ruhegehaltfähige Dienstzeit (vgl. Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 2.98 - Buchholz 239.1 § 14 BeamtVG Nr. 4; ebenso Urteil vom 22. Juli 1999 - BVerwG 2 C 19.98 - a.a.O. Nr. 6).
Aufgrund dieser Vergleichsberechnung hat die Beklagte den Ruhegehaltssatz des Klägers und damit die obere Bemessungsgrundlage im Sinne des § 53 a Abs. 1 Satz 1 BeamtVG a.F. zutreffend mit 75 v.H. angesetzt. Denn aus der bis zum 31. Dezember 1994 zurückgelegten Dienstzeit (33,77 Jahre) und der Erhöhungszeit nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Anpassung der Zahl von Beamten im Geschäftsbereich des Bundesministers der Verteidigung an die Verringerung der Streitkräfte (Bundeswehrbeamtenanpassungsgesetz - BwBAnpG) vom 20. Dezember 1991 (BGBl I S. 2378) von 9 Jahren und 181 Tagen ergibt sich bereits nach neuem Recht der höchstmögliche Ruhegehaltssatz von 75 v.H. Deshalb war eine Vergleichsberechnung des Ruhegehaltssatzes nach dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht entbehrlich.
Hingegen ist dieser Ruhegehaltssatz von 75 v.H. nicht auch als Ausgangsgröße für die Ermittlung des - um die Erhöhung nach § 2 BwBAnpG geminderten - "fiktiven" Ruhegehalts als der unteren Bemessungsgrundlage heranzuziehen, wie es die Beklagte getan hat. Erforderlich ist vielmehr auch hier eine Vergleichsberechnung nach § 85 BeamtVG. Dies ergibt sich aus Wortlaut und Zweck des § 85 BeamtVG und § 53 a BeamtVG a.F.
Die Konjunktivform "ergäbe" in § 53 a Abs. 1 Satz 1 BeamtVG a.F. macht deutlich, dass als untere Bemessungsgrundlage ein wegen der vorgeschriebenen Außerachtlassung der genannten Erhöhungstatbestände "fiktives" Ruhegehalt zu ermitteln ist. Dies hat nach § 85 BeamtVG zu geschehen.
§ 85 BeamtVG bezweckt die Wahrung des Besitzstandes, den die am 31. Dezember 1991 vorhandenen Beamten in der Gestalt des nach bisherigem Recht angewachsenen Ruhegehaltssatzes zu diesem Zeitpunkt erworben hatten. Soweit dieser Ruhegehaltssatz zuzüglich der Aufstockung infolge der nach 1992 noch angefallenen Zeiten aktiven Dienstes den Beamten in Bezug auf die Anrechenbarkeit von Erwerbseinkommen begünstigt, ist auch dieser Ruhegehaltssatz nach § 85 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 BeamtVG maßgebend. Danach beläuft sich für den Kläger der fiktive Ruhegehaltssatz im Sinne des § 53 a Abs. 1 Satz 1 BeamtVG a.F. auf 74 v.H. Die bis zum 31. Dezember 1991 zurückgelegte Dienstzeit des Klägers erbrachte nach dem bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Recht gemäß den Berechnungen des Verwaltungsgerichts, die sich das Berufungsgericht zu eigen gemacht hat, einen Ruhegehaltssatz von 71 v.H. Dieser ist gemäß § 85 Abs. 1 Satz 3 BeamtVG aufgrund der bis zum Eintritt in den Ruhestand zurückgelegten weiteren drei Dienstjahre um 3 v.H. auf 74 v.H. gestiegen. Dieser Ruhegehaltssatz ist nach § 85 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG zugrunde zu legen; denn er ist höher als der Ruhegehaltssatz von 63,32 v.H., der sich nach dem Beamtenversorgungsgesetz in der geltenden Fassung für die gesamte ruhegehaltfähige Dienstzeit des Klägers ergibt. Er übersteigt außerdem nicht den Ruhegehaltssatz, der sich nach dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht ergäbe. Nach diesem Recht beliefe sich die ruhegehaltfähige Dienstzeit des Klägers auf 33 Jahre und 278 Tage. § 2 Abs. 1 BwBAnpG konnte sich nicht dienstzeiterhöhend auswirken, weil das im Bundesgesetzblatt vom 31. Dezember 1991 verkündete Bundeswehrbeamtenanpassungsgesetz nach seinem § 3 am Tag nach der Verkündung und damit erst am 1. Januar 1992 in Kraft getreten ist.
Die ruhegehaltfähige Dienstzeit von 33 Jahren und 278 Tagen erbringt nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die sich das Oberverwaltungsgericht ebenfalls zu eigen gemacht hat, nach dem bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Recht gleichfalls einen Ruhegehaltssatz von 74 v.H. Der sich nach § 85 Abs. 1 BeamtVG ergebende Ruhegehaltssatz überschreitet diesen Ruhegehaltssatz nicht. Deshalb ist der nach § 85 Abs. 1 BeamtVG errechnete Ruhegehaltssatz die untere Bemessungsgrundlage im Sinne des § 53 a Abs. 1 Satz 1 BeamtVG a.F. Der Herausrechnung einer Erhöhungszeit bedarf es nicht, denn der Ruhegehaltssatz enthält keine Steigerung aufgrund des § 2 Abs. 1 BwBAnpG. Der Sozialbestandteil im Ruhegehalt des Klägers beläuft sich mithin auf 1 v.H. seiner Versorgungsbezüge. Nur in dieser Höhe darf die Beklagte das Ruhen der Versorgungsbezüge anordnen. Die dahinter zurückbleibende vorinstanzliche Aufhebung des angefochtenen Bescheids lediglich in Höhe des 1,23 v.H. der ruhegehaltfähigen Dienstbezüge übersteigenden Teils der Versorgungsbezüge beruht auf dem eingeschränkten Antrag des Klägers (§ 88 VwGO).
Die mit dem angefochtenen Bescheid geltend gemachte Rückforderung ist nur in Höhe des genannten Teilbetrags rechtmäßig. Nur dieser Teil der Versorgungsbezüge ist im Sinne des § 52 Abs. 2 BeamtVG zuviel gezahlt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.