1 1. Mit dem unter dem 9. August 2024 gegen den Richter am Bundesverwaltungsgericht ... gerichteten Ablehnungsgesuch wendet sich der Soldat gegen dessen Mitwirkung an der Entscheidung über Ablehnungsgesuche, welche er im Wehrbeschwerdeverfahren BVerwG 1 WB 40.23 gegen die dort zuständigen Richter - Vorsitzender Richter am Bundesverwaltungsgericht ..., Richterin am Bundesverwaltungsgericht ... und Richter am Bundesverwaltungsgericht ... – gestellt hat. Gegenstand des Wehrbeschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob die Aufnahme der Impfung gegen den Covid-19-Erreger in die Liste der Basisimpfungen in Nr. 2001 der Allgemeinen Regelung (AR) A1-840/8-4000 (Basisimpfschema) rechtmäßig war.

2 2. Der Soldat verweist zur Begründung seines gegen den Richter ... gerichteten Ablehnungsgesuchs im Wesentlichen auf sein gegen die zuständigen Richter gestelltes Ablehnungsgesuch und auf deren Verhalten in dem nicht vom Soldaten betriebenen Wehrbeschwerdeverfahren BVerwG 1 WB 50.22 , welches am 29. Mai 2024 von denselben Richtern verhandelt wurde und noch nicht entschieden ist. Zudem leitet er die Besorgnis der Befangenheit von Richter ... vor allem aus zwei Entscheidungen des 1. Wehrdienstsenats vom 7. Juli 2022 ‌- BVerwG 1 WB 2.22 sowie BVerwG 1 WB 5.22 - (vgl. BVerwGE 176, 138) ab, an denen dieser mitgewirkt hat und in denen die Aufnahme der Impfung gegen den Covid-19-Erreger in das Basisimpfschema für rechtmäßig befunden worden ist. Sowohl die entschiedenen Fälle als auch die mündliche Verhandlung im Verfahren BVerwG 1 WB 50.22 belegten, dass den Fragen, wer wann über die Änderung des Basisimpfschemas entschieden habe, rechtswidrig nicht nachgegangen worden sei und dass die zuständigen Richter diesen Fragen auch nicht mehr nachgehen wollten. Letzteres folge auch daraus, dass im Verfahren BVerwG 1 WB 50.22 gesetzeswidrig ein Feststellungsinteresse verlangt werde. Auch dies verdeutliche, dass der Klärung der materiell-rechtlichen Fragen - insbesondere der ungeklärten Zuständigkeitsproblematik - ausgewichen werden solle. Es stehe zu befürchten, dass Richter ... beeinflusst durch die Art und Weise seiner Mitwirkung in den Verfahren BVerwG 1 WB 2.22 sowie BVerwG 1 WB 5.22 nicht unvoreingenommen über das Ablehnungsgesuch gegen die zuständigen Richter entscheiden werde.

3 3. Den Verfahrensbeteiligten ist die dienstliche Äußerung des Richters ... vom 14. August 2024 zur Kenntnis gebracht worden.

4 1. Der 1. Wehrdienstsenat entscheidet über das Ablehnungsgesuch gegen den Richter am Bundesverwaltungsgericht ... ohne dessen Mitwirkung und ohne Mitwirkung der sonstigen Richter des 1. Wehrdienstsenats – ..., ... und ... –, denn der Soldat hat gegen sie ebenfalls Befangenheitsanträge gestellt (§ 23a Abs. 1 WBO i. V. m. § 54 Abs. 1 VwGO, § 45 Abs. 1 ZPO).

5 2. Da der 1. Wehrdienstsenat durch seine regulären Mitglieder nicht mehr beschlussfähig ist, haben über das Ablehnungsgesuch gemäß C. III. 1. Satz 2 des Geschäftsverteilungsplanes des Bundesverwaltungsgerichts für das Geschäftsjahr 2024 (Geschäftsverteilungsplan) anstelle der Berufsrichter des 1. Wehrdienstsenats in Vertretung jene des 2. Wehrdienstsenats - Prof. Dr. Burmeister und Dr. Henke - zu befinden, wobei ... als Vorsitzender auch des 2. Wehrdienstsenats wegen des gegen ihn gerichteten Ablehnungsgesuchs von der Mitwirkung (erneut) ausgeschlossen ist. An seine Stelle tritt gemäß C. III. 4. des Geschäftsverteilungsplans Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden. Der Mitwirkung ehrenamtlicher Richter bedarf es nicht, weil im Ablehnungsverfahren keine abschließende Entscheidung zur Sache getroffen wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Oktober 2022 - 1 WB 48.22 - NVwZ 2023, 173 Rn. 26 m. w. N.).

6 3. Das Ablehnungsgesuch hat keinen Erfolg.

7 a) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das Ablehnungsgesuch bereits unzulässig ist, weil der Kläger, abgesehen von der Mitwirkung des Richters ..., an den Beschlüssen in den Verfahren BVerwG 1 WB 2.22 und BVerwG 1 WB 5.22 entgegen § 23a Abs. 1 WBO i. V. m.§ 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 44 Abs. 2 Halbs. 1 ZPO keinen Ablehnungsgrund individuell bezogen auf den an der zu treffenden Entscheidung beteiligten Richter glaubhaft dargelegt hat (BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2022 - 9 A 12.21 - NVwZ 2022, 884 Rn. 20). Glaubhaft zu machen sind nach § 294 ZPO dabei tatsächliche Angaben, aus denen sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Besorgnis der Befangenheit ableitet (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB 60/06 <KG> - NJW-RR 2007, 776 <777>; Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, ZPO § 44 Rn. 8 f.).

8 Das Ablehnungsgesuch erschöpft sich in der Mutmaßung, der Richter ... werde die Besorgnis der Befangenheit bei den sonstigen Richtern des 1. Wehrdienstsenats deshalb nicht bejahen, weil er selbst an den - vermeintlich - fehlerhaften Entscheidungen des 1. Wehrdienstsenats vom 7. Juli 2022 mitgewirkt habe, in denen unter Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz namentlich nicht der Frage nachgegangen worden sei, ob tatsächlich exklusiv die seinerzeitige Bundesministerin der Verteidigung die Änderung des Basisimpfschemas verfügt habe. Angesichts des richterlichen Beratungsgeheimnisses kann der Soldat des Weiteren nur mutmaßen, Richter ... habe den Rechtsstandpunkt des Senats geteilt und die Anforderung eines Dokuments, das über die Entscheidung der Bundesministerin der Verteidigung Aufschluss gibt, ebenfalls nicht für erforderlich erachtet. Tatsächliche Anhaltspunkte, die seinen Mutmaßungen Substanz verleihen und die Vermutung richterlicher Unparteilichkeit widerlegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Oktober 2022 - 1 WB 48.22 - NVwZ 2023, 173 Rn. 32, EGMR, Urteil vom 16. Februar 2021 - 1128/17 - NJW 2021, 2947 Rn. 45), werden nicht vorgetragen.

9 b) Das Ablehnungsgesuch ist jedenfalls unbegründet.

10 Bei dem Richter liegen weder gesetzliche Ausschließungsgründe nach § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 41 ZPO, § 54 Abs. 2 VwGO, (BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 2018 - 1 WB 12.17 - juris Rn. 5 und vom 11. März 2021 - 1 WB 27.20 - juris Rn. 5) vor noch ist seine Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit gerechtfertigt. Einen Ausschluss aus sonstigen Gründen verbietet der Grundsatz des gesetzlichen Richters (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; BVerwG, Beschlüsse vom 18. August 2022 - 1 WB 46.22 , 1 W-VR 15.22 - juris Rn. 8 und vom 5. Oktober 2022 - 1 WB 48.22 - NVwZ 2023, 173 Rn. 43 m. w. N.).

11 aa) Nach § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 54 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 42 Abs. 2 ZPO setzt die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit einen Grund voraus, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen, nicht hingegen, dass dieser tatsächlich befangen, voreingenommen oder parteiisch ist. Es genügt zwar, wenn vom Standpunkt eines Beteiligten aus hinreichend objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unparteilichkeit eines Richters zu zweifeln, mithin bereits der "böse Schein" besteht. Die ausschließlich subjektive Besorgnis, für die bei Würdigung der Tatsachen vernünftigerweise kein Grund ersichtlich ist, reicht indes nicht aus (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. August 2022 ‌- 1 WB 46.22 , 1 W-VR 15.22 - juris Rn. 9 m. w. N.). Der Standpunkt dessen, der die Parteilichkeit geltend macht, ist nicht ausschlaggebend; entscheidend ist vielmehr, ob seine Befürchtung auch objektiv berechtigt ist (EGMR, Urteil vom 16. Februar 2021 - 1128/17 - NJW 2021, 2947 Rn. 46). Hiernach ist eine Besorgnis der Befangenheit zu verneinen.

12 bb) Das Ablehnungsverfahren dient nicht dazu, richterliche Entscheidungen auf ihre Richtigkeit zu überprüfen oder einem Verfahrensbeteiligten eine Handhabe zu geben, in dem von ihm betriebenen Verfahren einen seinem Anliegen gewogenen Richter auszuwählen. Es soll Verfahrensbeteiligte ausschließlich vor einer persönlichen Voreingenommenheit des Richters, nicht aber vor der Rechtsanwendung des Richters schützen. Deshalb kann allein aus der richterlichen Vorbefassung mit einer auch im anhängigen Verfahren entscheidungserheblichen Rechtsfrage grundsätzlich keine Besorgnis der Befangenheit abgeleitet werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. August 2022 - 1 WB 46.22 , 1 W-VR 15.22 -‌ juris Rn. 10 m. w. N.). Dies gilt auch angesichts der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (Urteil vom 16. Februar 2021 ‌- 1128/17 - NJW 2021, 2947 Rn. 48; betreffend die Vorbefassung eines Strafrichters, OLG Oldenburg, Beschluss vom 10. Juni 2022 - 1 Ws 203/22, 1 Ws 204/22 - NJW 2022, 2631 Rn. 10), da Richter ... nicht am bereits verhandelten Verfahren BVerwG 1 WB 50.22 mitgewirkt hat.

13 cc) Auch der Umstand, dass der 1. Wehrdienstsenat in den Verfahren BVerwG 1 WB 2.22 sowie BVerwG 1 WB 5.22 das Originaldokument über die originäre Entscheidung der Bundesministerin der Verteidigung nicht angefordert hat, begründet nicht die Besorgnis der Befangenheit. Denn es liegt schon kein Verstoß gegen § 18 Abs. 2 Satz 1 WBO vor, der allenfalls bei willkürlicher Handhabung eine solche Besorgnis indizieren könnte. Die Aufklärungspflicht besteht in dem Umfang, wie er zur Aufklärung eines Sachverhalts erforderlich ist (Dau/​Scheuren, WBO, 8. Aufl., § 18 Rn. 19). Die Aufklärung eines bis dato unstreitigen Umstandes drängte sich seinerzeit mangels Anhaltspunkten für die Anordnung durch eine dritte Person nicht auf (BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 2013 ‌- 7 B 46.12 - juris Rn. 4), so dass es sich innerhalb pflichtgemäßen Ermessens (BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2014 - 4 B 51.13 - juris Rn. 4 m. w. N.) bewegte, in den Verfahren BVerwG 1 WB 2.22 und BVerwG 1 WB 5.22 eine Aufklärung insoweit nicht für erforderlich zu erachten. Nachdem im noch anhängigen Verfahren BVerwG 1 WB 50.22 diesbezügliche Zweifel geäußert worden sind, hat der 1. Wehrdienstsenat - ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 29. Mai 2024 - dem durch eine Anforderung der Anordnung der Ministerin vom 24. November 2021 Rechnung getragen, was zusätzlich die Annahme des Soldaten widerlegt, das Gericht verschließe sich entscheidungserheblichen Tatumständen.

14 dd) Umstände, die dafür streiten könnten, dass der dem Richter ... unterstellte Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz jenseits der bereits erörterten Umstände auf persönlicher Voreingenommenheit dem Soldaten gegenüber beruht, sind ebenfalls nicht ersichtlich.

1 Das Verfahren betrifft die Verpflichtung zur Duldung einer COVID-19-Impfung.

2 Der 19... geborene Antragsteller trat 2016 in die Bundeswehr ein und ist seit 2017 Soldat auf Zeit. Er wurde zuletzt im Jahre 2021 zum Unteroffizier befördert. Mit Verfügung des Kommandeurs ... vom 1. Februar 2023 wurde gegen den Antragsteller ein gerichtliches Disziplinarverfahren eingeleitet, weil er im zweiten Quartal des Jahres 2022 zweimal einen Befehl verweigert habe, nach einem Aufklärungsgespräch durch den zuständigen Truppenarzt die COVID-19-Impfung zu dulden. Ein am 19. Juli 2023 gegen den Soldaten ausgesprochenes Verbot der Dienstausübung wurde am 6. Dezember 2023 aufgehoben. Die Dienstzeit des Antragstellers wird voraussichtlich am 31. Juli 20... enden.

3 Mit Wirkung vom 24. November 2021 trat im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung nach Beteiligung des Gesamtvertrauenspersonenausschusses, des Hauptpersonalrates und der Hauptschwerbehindertenvertretung eine Änderung der Allgemeinen Regelung (AR) A1-840/8-4000 "Impf- und ausgewählte Prophylaxemaßnahmen - Fachlicher Teil" in Kraft. Dadurch wurde die Impfung gegen den COVID-19-Erreger in die Liste der Basisimpfungen in Nr. 2001 AR A1-840/8-4000 aufgenommen. Nach Nr. 1080 AR A1-840/8-4000 erfordern die COVID-19-Impfstoffe eine oder zwei Teilimpfungen sowie Auffrischimpfungen gemäß den aktuellen nationalen Empfehlungen. Nach Nr. 2023 und 2024 AR A1-840/8-4000 ist für alle Kräfte (Einheiten und Einzelpersonen), die für Hilfs- und Unterstützungsleistungen im Inland eingesetzt werden - die sogenannten "Hilfs- und Katastrophenkräfte Inland" – die Basisimmunisierung erforderlich. Nr. 210 der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-840/8 "Impf- und weitere ausgewählte Prophylaxemaßnahmen" sieht vor, dass alle Soldaten die angewiesenen Impf- und Prophylaxemaßnahmen und Impfungen der "Hilfs- und Katastrophenkräfte Inland" zu dulden haben. Nach Nr. 406 ZDv A-840/8 sind damit alle aktiven Soldaten duldungspflichtig zu impfen, sofern in der Person des Soldaten keine individuelle medizinische Kontraindikation vorliegt.

4 Gegen die Änderungen der AR A1-840/8-4000 hat der Antragsteller am 4. Mai 2023 beim Bundesministerium der Verteidigung einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag am 29. September 2023 dem Senat mit einer Stellungnahme vorgelegt.

5 Mit Schreiben vom 4. Juni 2024 teilte das Bundesministerium der Verteidigung mit, dass der Wehrmedizinische Beirat unter dem 22. Mai 2024 für eine Herabstufung der bisherigen Duldungspflicht für alle Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr hin zu einer bloßen Empfehlung einer Impfung gegen COVID-19 votiert habe. Daraufhin habe das Kommando des Sanitätsdienstes der Bundeswehr eine Neubewertung vorgenommen und im Anschluss an das Votum des Wehrmedizinischen Beirats vorgeschlagen, die AR A1-840/8-4000 entsprechend zu ändern. Diesem Vorschlag ist der Bundesminister der Verteidigung am 28. Mai 2024 gefolgt und habe dessen Umsetzung eingeleitet. Vor diesem Hintergrund hat das Bundesministerium der Verteidigung dem Antragsteller zugesichert, ihn bis zu der beabsichtigten Änderung der AR A1-840/8-4000 nicht mehr durch Befehl einer Duldung der Impfung gegen COVID-19 auszusetzen, um eine Basisimmunisierung herzustellen.

6 Der Antragsteller beantragt,
festzustellen, dass die Anordnung der Bundesverteidigungsministerin vom 24. November 2021, die COVID-19-Schutzimpfung in das Basisimpfschema der Bundeswehr "Allgemeine Regelung (AR) Impf- und ausgewählte Prophylaxemaßnahmen - Fachlicher Teil - A1-840/8-4000" aufzunehmen, rechtswidrig war.

7 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.

8 Das Bundesministerium der Verteidigung tritt dem Antrag entgegen.

9 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

10 Der Antrag hat keinen Erfolg; er ist bereits unzulässig.

11 1. Der ausdrücklich gegen die Anordnung der Bundesministerin der Verteidigung vom 24. November 2021 gerichtete Feststellungsantrag ist bereits deshalb unzulässig, weil es sich bei der ministeriellen Anordnung nicht um eine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO handelt.

12 a) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i. V. m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei.

13 Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u. a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 - 1 WB 59.11 - juris Rn. 26 ff. und vom 21. März 2019 - 1 WB 38.18 - juris Rn. 12). Etwas anderes gilt nur für solche, eine andere Entscheidung vorbereitenden Maßnahmen, die diese wesentlich prägen (BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2019 - 1 WB 7.18 - juris Rn. 10).

14 b) Ausgehend von diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Anordnung der Bundesministerin der Verteidigung vom 24. November 2021 lediglich um einen letzten Verfahrensschritt auf dem Weg zur Aufnahme der COVID-19-Impfung in die Liste der grundsätzlich verpflichtenden Basisimpfungen. Die Bundesministerin ersucht in dieser Anordnung lediglich intern ihren nachgeordneten Bereich um die erforderlichen Umsetzungsmaßnahmen für die Aufnahme der SARS-CoV-2-Impfung in das duldungspflichtige Basisimpfschema. Erst mit der Einarbeitung dieser internen Willensentscheidung in das Regelwerk der Allgemeinen Regelung (AR) A1-840/8-4000 und mit der Zeichnung und Veröffentlichung der ausformulierten Änderungen ist eine extern wirkende dienstliche Maßnahme entstanden. Die interne Anweisung zu dieser Ausarbeitung und Veröffentlichung ist ebenso wenig wie die vorangegangene Beteiligung des Gesamtvertrauenspersonenausschusses gemäß § 38 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 25 Abs. 3 Satz 1 Nr. 10 SBG oder die Anrufung des Schlichtungsausschusses nach § 38 Abs. 4 Satz 1 SBG eine nach außen wirkende dienstliche Maßnahme. Erst wenn das Bundesministerium der Verteidigung auf der Grundlage der Empfehlung des Schlichtungsausschusses nach § 38 Abs. 4 Satz 4 SBG endgültig entscheidet und eine neue Grundsatzregelung veröffentlicht, liegt eine nach außen wirksame, dienstliche Maßnahme vor.

15 2. Soweit sich der Antragsteller mit seinem Feststellungsantrag der Sache nach auch gegen die Aufnahme der COVID-19-Impfung in die Liste der grundsätzlich verpflichtenden Basisimpfungen wendet, erweist sich sein Begehren ebenfalls als unzulässig.

16 Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 WStG darstellt, vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO, ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Diese Bestimmung verlangt zwar von dem jeweiligen Antragsteller nicht mehr die förmliche Stellung eines Feststellungsantrages. Dieser muss aber das Feststellungsinteresse substantiiert geltend machen (stRspr, BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 - NZWehrr 2010, 161 <161 f.> m. w. N.). Daran fehlt es hier.

17 Der Senat hat dem anwaltlich vertretenen Antragsteller mit Schreiben vom 5. Juni 2024 Gelegenheit gegeben, zu der Frage Stellung zu nehmen, ob er mit Blick auf die vom Bundesministerium der Verteidigung gegebene Zusicherung eine verfahrensbeendende Erklärung abgeben wolle. Der Antragsteller hat hierauf zwar mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 21. Juni 2024 einen Fortsetzungsfeststellungsantrag stellen lassen. In diesem Schreiben werden jedoch keine Umstände dargelegt, aus denen sich ein Feststellungsinteresse im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO ergeben könnte. Ein derartiges Interesse ist auch sonst nicht ersichtlich. Eine Aufklärungspflicht hinsichtlich eines möglichen Feststellungsinteresses obliegt dem Senat nicht (s. dazu BVerwG, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 WB 42.09 - NZWehrr 2010, 161 <162> m. w. N.). Ein Feststellungsinteresse ist auch nicht nach § 19 Abs. 1 Satz 2 WBO entbehrlich, weil die Aufnahme der COVID-19-Impfung in die Liste der Basisimpfungen keinen an den Antragsteller gerichteten Befehl enthält.