Beschluss vom 09.08.2018 -
BVerwG 9 BN 7.18ECLI:DE:BVerwG:2018:090818B9BN7.18.0

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 09.08.2018 - 9 BN 7.18 - [ECLI:DE:BVerwG:2018:090818B9BN7.18.0]

Beschluss

BVerwG 9 BN 7.18

  • OVG Lüneburg - 05.12.2017 - AZ: OVG 9 KN 68/17

In der Normenkontrollsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 9. August 2018
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Bick und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dieterich
beschlossen:

  1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 5. Dezember 2017 wird zurückgewiesen.
  2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
  3. Der Streitwert für beide Rechtszüge wird auf 46 989 € festgesetzt.

Gründe

I

1 Der Antragsteller betreibt im Gebiet der Antragsgegnerin eine Spielhalle mit elf Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit. Er wendet sich mit seinem Normenkontrollantrag gegen die Neufassung der Vergnügungssteuersatzung der Antragsgegnerin vom 21. Dezember 2016, die am 1. Januar 2017 in Kraft trat. Statt des früheren Stückzahlmaßstabes wird darin bei Geldspielgeräten mit manipulationssicherem Zählwerk das monatliche Einspielergebnis des einzelnen Apparats (elektronisch gezählte Bruttokasse) mit einem Steuersatz von 18 v.H. belegt.

2 Der Antragsteller hält die Erhebung der Vergnügungssteuer u.a. wegen Gleichartigkeit mit der Umsatzsteuer, fehlender Abwälzbarkeit, erdrosselnder Wirkung sowie Unionsrechtswidrigkeit für unzulässig. Das Oberverwaltungsgericht hat den Normenkontrollantrag abgelehnt.

II

3 Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

4 1. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu.

5 Grundsätzlich bedeutsam im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache nur, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint. Den Darlegungen der Beschwerde (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) lässt sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind.

6 a) Die Frage,
ob die Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers für die Vergnügungssteuer noch gegeben sein kann, nachdem der herkömmlich verwendete Stückzahlmaßstab für verfassungswidrig erklärt wurde und die Erhebung der Vergnügungssteuer anhand des Einspielergebnisses der Automaten des Betreibers nicht dem Typus einer Aufwandsteuer entspricht, da sie die Einkommenserzielung zum Ausgangspunkt nimmt,
rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Denn in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass die Erhebung der Vergnügungssteuer anhand des Einspielergebnisses durchaus dem Typus einer Aufwandsteuer entspricht (stRspr, vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 <16 ff.> sowie insbesondere S. 26 zur Zulässigkeit des Einspielergebnisses als Bemessungsmaßstab; BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 11 und Beschluss vom 23. November 2017 - 9 BN 2.17 - juris Rn. 3 ff.).

7 Die Beschwerde bringt keine neuen Gesichtspunkte vor, die diese Rechtsprechung in Frage stellen könnten. Sie kann sich für ihre gegenteilige Auffassung insbesondere nicht auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13. April 2017 zur Kernbrennstoffsteuer - 2 BvL 6/13 - (BVerfGE 145, 171) stützen. Denn darin wird weder "erstmalig klargestellt, dass die Finanzverfassung einen Steuertypus vorgibt, der ein allgemeines Steuererfindungsrecht ausschließt" (vgl. vielmehr bereits BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 <18> zum Typus der Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer), noch stehen die dortigen Aussagen zum Steuererfindungsrecht der Einordnung der Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer entgegen, denn ausgeschlossen wird nur ein allgemeines Steuererfindungsrecht. In Abgrenzung hierzu hat das Bundesverfassungsgericht aber ausdrücklich erklärt, dass es dem Gesetzgeber innerhalb der durch Art. 105 und Art. 106 GG vorgegebenen Typusbegriffe offensteht, neue Steuern zu "erfinden" und bestehende Steuergesetze zu verändern (BVerfG, Beschluss vom 13. April 2017 - 2 BvL 6/13 - BVerfGE 145, 171 Rn. 68). Auch hinsichtlich des Merkmals der Abwälzbarkeit ergeben sich aus dem Beschluss keine neuen Grundsätze. Es genügt vielmehr weiterhin die Möglichkeit einer kalkulatorischen Überwälzung in dem Sinne, dass der Steuerschuldner den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen - Preiserhöhung, Umsatzsteigerung oder Senkung der sonstigen Kosten - treffen kann. Es reicht aus, wenn die Steuer auf eine Überwälzung der Steuerlast vom Steuerschuldner auf den Steuerträger angelegt ist, auch wenn die Überwälzung nicht in jedem Einzelfall gelingt (stRspr, vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 13. April 2017 - 2 BvL 6/13 - BVerfGE 145, 171 Rn. 125; BVerwG, Urteil vom 29. Juni 2017 - 9 C 7.16 - BVerwGE 159, 216 Rn. 44).

8 Hinsichtlich der Frage, ob die Vergnügungssteuersatzung der Antragsgegnerin konzeptionell auf eine Abwälzung angelegt ist und hinsichtlich der weiteren Frage, ob eine tatsächliche Abwälzbarkeit vorliegt, setzt die Beschwerde lediglich ihre eigene Bewertung an die Stelle derjenigen des Gerichts, zeigt aber keinen weitergehenden grundsätzlichen Klärungsbedarf auf. Soweit sie darauf hinweist, es werde in Wahrheit nicht der Konsum bzw. Aufwand des Spielers, sondern der Rohgewinn bzw. "das Produktionsmittel" des Unternehmers besteuert, lässt sie außer Acht, dass es sich bei der Vergnügungssteuer nach einhelliger Auffassung um eine herkömmliche örtliche Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG handelt, die indirekt beim Unternehmer erhoben wird. Hiervon ausgehend ist auch die Begriffsverwendung "Vergnügungssteuer" in § 1 der Vergnügungssteuersatzung der Antragsgegnerin (Steuergegenstand) eindeutig und bedarf keiner weiteren Klarstellung. Die grundsätzliche Bedeutung der Frage ergibt sich auch nicht daraus, dass sich die rechtlichen Rahmenbedingungen im Glücksspielrecht in den letzten Jahren erheblich geändert haben. Denn mit diesem Umstand hat sich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits auseinandergesetzt; er ändert nichts am Vorliegen einer Aufwandsteuer (vgl. BVerwG, Urteile vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 18 und vom 29. Juni 2017 - 9 C 7.16 - BVerwGE 159, 216 Rn. 41).

9 b) Die Frage,
ob die Indizwirkung der Bestandsentwicklung aufgehoben wird, wenn der Betreiber substantiiert zu seinen betriebswirtschaftlichen Daten vorträgt, sodass ein Sachverständigengutachten darüber einzuholen ist, ob eine unwirtschaftliche Betriebsführung vorliegt und sofern diese nicht gegeben ist, ein angemessener Reingewinn für einen durchschnittlichen Betreiber unter Berücksichtigung seiner notwendigen Auslagen im Satzungsgebiet erzielt werden kann,
rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Revision. Die Beschwerde formuliert schon keine allgemein zu beantwortende, klärungsfähige Rechtsfrage. Zudem geht die Fragestellung ("substantiiert zu seinen betriebswirtschaftlichen Daten vorträgt, sodass ein Sachverständigengutachten ... einzuholen ist") von einem so gerade nicht vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt aus. Denn der Vortrag des Antragstellers zu seinen betriebswirtschaftlichen Daten hat das Gericht nicht, wie in der Fragestellung angegeben, zu weiteren Sachverhaltsaufklärungen veranlasst. Vielmehr ist das Gericht schon aufgrund der Bestandsentwicklung der Spielhallen im Satzungsgebiet davon ausgegangen, dass der Steuersatz in Höhe von 18 v.H. auf die Bruttokasse keine erdrosselnde Wirkung entfaltet und hat dies näher begründet (UA S. 43 ff.). Diese Annahme einer fehlenden Erdrosselungswirkung wird nach Auffassung des Gerichts durch den klägerischen Vortrag bekräftigt. Auch hält das Gericht die Angaben in der Tabelle für "teilweise unzutreffend, teilweise in verfälschender Weise unvollständig, teilweise offenkundig nicht berücksichtigungsfähig und im Übrigen - ungeachtet der Frage, ob die abgesetzten Kosten dem Grunde nach berücksichtigungsfähig sind - schon nicht belegt", was wiederum näher ausgeführt wird (UA S. 46 f.).

10 c) Die Frage,
ob ein Verstoß gegen die Ordnungs-, Schutz und Begrenzungsfunktion der Verfassung vorliegt, wenn die Belastung mit Vergnügungssteuer die Ertragsteuerbelastung um ein Mehrfaches übertrifft,
rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Revision. Denn sie wiederholt lediglich in anderer Einkleidung nochmals die These der Beschwerde, aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13. April 2017 zur Kernbrennstoffsteuer (s.o. unter a)) ergebe sich, dass die Vergnügungssteuer eine unzulässige und zudem unverhältnismäßige Unternehmenssteuer darstelle. Dies ist nicht der Fall, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen unter a) ergibt.

11 d) Die Frage,
ob die Mehrwertsteuersystemrichtlinie dahin auszulegen ist, dass sie der Heranziehung eines Spielhallenbetreibers zur Vergnügungssteuer entgegensteht, wenn die Bemessungsgrundlage für die Vergnügungssteuer die Bruttokasse ist, sodass Vergnügungssteuer und Mehrwertsteuer anhand derselben Bemessungsgrundlage erhoben werden,
rechtfertigt ebenfalls nicht die Zulassung der Revision. Denn in der obergerichtlichen Rechtsprechung ist bereits geklärt, dass die Erhebung von Vergnügungssteuer mit Art. 401 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, ABl. L 347 S. 1, künftig: Mehrwertsteuersystemrichtlinie - MwStSystRL), die die Richtlinie 77/388/EWG des Rates abgelöst hat, vereinbar ist.

12 Die Mehrwertsteuersystemrichtlinie hindert gemäß ihrem Art. 401 einen Mitgliedstaat nicht daran, Abgaben auf Spiele und Wetten, Verbrauchsteuern, Grunderwerbsteuern sowie ganz allgemein alle Steuern, Abgaben und Gebühren, die nicht den Charakter von Umsatzsteuern haben, beizubehalten und einzuführen, sofern diese Steuern, Abgaben und Gebühren im Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten nicht mit Formalitäten beim Grenzübertritt verbunden sind. Für die Vergnügungssteuer kann der Charakter einer Umsatzsteuer zweifelsfrei verneint werden. Auch der Gerichtshof der Europäischen Union ist ausdrücklich davon ausgegangen, dass eine auf Geldspielgeräte erhobene Vergnügungssteuer nicht den Charakter einer Umsatzsteuer hat (EuGH, Urteil vom 24. Oktober 2013 - C-440/12 [ECLI:​EU:​C:​2013:​687] Metropol Spielstätten - Rn. 13, 30 f.; ebenso BVerfG, Beschluss vom 12. Februar 2014 - 1 BvL 11/10 u.a. - BVerfGE 135, 238 Rn. 21; BVerwG, Beschluss vom 19. August 2013 - 9 BN 1.13 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 56 Rn. 11; BFH, Urteil vom 21. Februar 2018 - II R 21/15 - juris Rn. 69 ff.).

13 Nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist ein Verstoß gegen Art. 401 MwStSystRL bereits dann zu verneinen, wenn die nationale Steuer nur eines der vier wesentlichen Merkmale der Mehrwertsteuer nicht aufweist. Diese sind die allgemeine Geltung für alle sich auf Gegenstände oder Dienstleistungen beziehenden Geschäfte, die Festsetzung ihrer Höhe proportional zum Preis, den der Steuerpflichtige als Gegenleistung für die Gegenstände und Dienstleistungen erhält, die Erhebung der Steuer auf jeder Produktions- und Vertriebsstufe einschließlich der Einzelhandelsstufe, ungeachtet der Zahl der vorher bewirkten Umsätze, und der Abzug der auf den vorhergehenden Produktions- und Vertriebsstufen bereits entrichteten Beträge von der vom Steuerpflichtigen geschuldeten Steuer, so dass sich die Steuer auf einer bestimmten Stufe nur auf den auf dieser Stufe vorhandenen Mehrwert bezieht und die Belastung letztlich vom Verbraucher getragen wird (BFH, Urteil vom 21. Februar 2018 - II R 21/15 - juris Rn. 66 f. m.w.N. zur Rechtsprechung des EuGH).

14 Die Vergnügungssteuer erfüllt die genannten Merkmale in mehrfacher Hinsicht nicht. Sie beschränkt sich auf die Besteuerung des Aufwands für die entgeltliche Nutzung von Spielgeräten und zielt somit nicht darauf ab, die Gesamtheit der wirtschaftlichen Vorgänge zu erfassen. Außerdem wird die Steuer nicht im Rahmen eines Produktions- und Vertriebsprozesses erhoben, bei dem vorgesehen ist, dass auf jeder Stufe die auf den vorhergehenden Stufen dieses Prozesses bereits entrichteten Beträge abgezogen werden können. Die Steuer wird vielmehr nur auf einer Stufe erhoben (BFH, Urteil vom 21. Februar 2018 - II R 21/15 - juris Rn. 73).

15 Auch insoweit bringt die Beschwerde keine neuen Gesichtspunkte vor, die die vorgenannte Rechtsprechung in Frage stellen könnten. Das von ihr zitierte Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 3. Oktober 2006 - C-475/03 [ECLI:​EU:​C:​2006:​629] - Rn. 36 verweist in der angegebenen Randnummer lediglich auf ein weiteres (älteres) Urteil (EuGH, Urteil vom 31. März 1992 - C-200/90 [ECLI:​EU:​C:​1992:​152] Dansk Denkavit und Poulsen Trading - Rn. 14), das Ausführungen zum Begriff der Umsatzsteuer und den wesentlichen Merkmalen der Mehrwertsteuer enthält (Rn. 11). In der im Verweis in Bezug genommenen Randnummer 14 wird klargestellt, dass eine Abgabe nicht in allen Punkten der Mehrwertsteuer gleichen muss, um den Charakter einer Umsatzsteuer zu haben; es genügt, wenn sie deren wesentliche Merkmale aufweist. Damit enthält das Urteil Dansk Denkavit und Poulsen Trading keinen Beleg dafür, dass der Vergnügungssteuer der Charakter einer Umsatzsteuer zukommt (im Ergebnis ebenso BFH, Urteil vom 21. Februar 2018 - II R 21/15 - juris Rn. 70). Gleiches gilt für die weiteren in der Beschwerde genannten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (Urteil vom 7. März 1992 - C-347/90 [ECLI:​EU:​C:​1992:​200] - Rn. 11 und vom 29. April 2004 - C-308/01 [ECLI:​EU:​C:​2004:​252] - Rn. 34). Auf die Ausführungen in der Beschwerde zur Harmonisierung der Umsatzsteuer kommt es damit nicht an.

16 Dass sich aus der hier gewählten Bemessungsgrundlage (elektronisch gezählte Bruttokasse) letztlich keine andere Bewertung ergibt, führt das Oberverwaltungsgericht in seinem Urteil überzeugend aus (UA S. 72 f.). Im Übrigen ist insoweit der weite Gestaltungsspielraum des Satzungsgebers zu betonen. Er ist grundsätzlich frei in der Entscheidung, ob er als Steuermaßstab den dem Vergnügungsaufwand des Spielers besonders nahen Spieleinsatz oder etwa aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität die Einspielergebnisse der Spielgeräte wählt. Den von Verfassungs wegen geforderten Bezug zum Vergnügungsaufwand der Spieler weisen beide Kenngrößen auf (BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1 <26>).

17 e) Die Frage,
ob der Zeitraum zwischen der Ankündigung der Einführung eines neuen steuerlichen Systems mit einem neuen Steuermaßstab und dem Zeitpunkt seines Inkrafttretens berücksichtigen muss, dass für den Betreiber grundsätzlich die Möglichkeit besteht, Maßnahmen zu treffen, die eine kalkulatorische Abwälzbarkeit bewirken können,
zielt auf die Frage einer Übergangsregelung. Dass der Satzungsgeber unter Umständen eine solche vorsehen muss und welche Erwägungen er hierbei anzustellen hat, ist in der Rechtsprechung bereits geklärt (BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwGE 153, 116 Rn. 26 f. m.w.N.). Dass darüber hinausgehender abstrakter Klärungsbedarf besteht, zeigt die Beschwerde nicht auf. Ob im konkreten Fall eine Übergangsregelung erforderlich war, ist eine Frage des Einzelfalls.

18 f) Auch die Frage,
ob die streitgegenständliche Anhebung des Vergnügungssteuersatzes auf 18 v.H. des Einspielergebnisses, die die Vergnügungssteuer um mehr als das dreifache erhöht, eine Beschränkung der mit Art. 56 AEUV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit darstellt, soweit sie geeignet ist, die Ausübung der Dienstleistungsfreiheit in Gestalt des Betriebs von Geldspielautomaten in Spielhallen zu unterbinden, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen,
lässt sich ohne Weiteres beantworten. Zwar ist die Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 AEUV; früher Art. 49 EGV) auf die Betreiber von Spielhallen anwendbar (EuGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - C-98/14 [ECLI:​EU:​C:​2015:​386] - Rn. 26 f. m.w.N.). Ein Verstoß gegen Art. 56 AEUV ist aber zu verneinen, weil die Steuer keine unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Dienstleistenden darstellt (BFH, Urteil vom 21. Februar 2018 - II R 21/15 - juris Rn. 77 ff.; OVG Münster, Beschluss vom 29. Januar 2018 - 14 A 595/17 - juris Rn. 64 ff.). Es handelt sich vielmehr um eine Maßnahme, deren einzige Wirkung es ist, zusätzliche Kosten für die betreffende Leistung zu verursachen; eine solche Maßnahme verletzt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht die Dienstleistungsfreiheit (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - C-98/14 - Rn. 36). Da das Oberverwaltungsgericht zudem eine erdrosselnde Wirkung der Steuererhöhung verneint (UA S. 36 ff.), wird auch unter diesem Gesichtspunkt nicht gegen die Dienstleistungsfreiheit verstoßen (vgl. hierzu EuGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - C-98/14 - Rn. 41; BFH, Urteil vom 21. Februar 2018 - II R 21/15 - juris Rn. 82).

19 Die Beschwerde zeigt keinen weiteren Klärungsbedarf auf. Sie setzt der vorgenannten Rechtsprechung lediglich ihre eigene Annahme entgegen, die Vergnügungssteuer verstoße doch gegen die Dienstleistungsfreiheit sowie die Berufsfreiheit nach der Europäischen Grundrechte-Charta und könne sich hierfür nicht auf einen tragfähigen Grund stützen.

20 2. Die auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

21 Eine Abweichung des angefochtenen Urteils von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, um die es der Beschwerde hier geht, ist nur dann gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem die Bezugsentscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Der Hinweis auf eine vermeintlich fehlerhafte Anwendung der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung formulierten Rechtssätze genügt den Darlegungsanforderungen dagegen nicht (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2016 - 9 B 65.15 - Buchholz 406.254 UmwRG Nr. 20 Rn. 13 m.w.N.).

22 Daran gemessen zeigt die Beschwerde die behauptete Divergenz zum Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Mai 2017 - 9 B 38.16 - (juris Rn. 10, 27) nicht auf. Die Beschwerde entnimmt diesem Beschluss den Rechtssatz, es sei eine betriebswirtschaftliche Frage, unter welchen Voraussetzungen sich ein Unternehmen aufgrund einer von vornherein unwirtschaftlichen Betriebsweise im Rahmen des Art. 12 GG nicht auf einen gewissen Bestandsschutz berufen kann. Die Beschwerde zeigt indes nicht auf, dass das Oberverwaltungsgericht einen hiervon abweichenden Rechtssatz aufgestellt hat, soweit es der Bestandsentwicklung in der Gemeinde eine indizielle Bedeutung hinsichtlich einer etwa erdrosselnden Wirkung des Steuersatzes beigemessen hat (vgl. UA S. 40). Mit der Rechtsprechung des Senats, die auch dem vorbezeichneten Beschluss vom 3. Mai 2017 zugrunde liegt, stimmt die Aussage des Oberverwaltungsgerichts überein (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 22.14 - BVerwG 153, 116 Rn. 20). Ob im konkreten Fall das Ergebnis seiner Bewertung (Verneinung der Erdrosselungswirkung) überzeugend begründet ist, ist eine hiervon zu trennende Frage. Mit ihrer insoweit geäußerten Kritik kann die Beschwerde nicht den Zulassungsgrund der Divergenz belegen.

23 3. Die Revision ist auch nicht wegen eines Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen.

24 Den in der Verhandlungsniederschrift vom 5. Dezember 2017 (S. 7) protokollierten Beweisantrag des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht prozessordnungsgemäß abgelehnt (§ 86 Abs. 2 VwGO). Dass sich das Gericht hinsichtlich der beiden in dem angefochtenen Urteil (UA S. 40) wiedergegebenen, über den abgelehnten Beweisantrag hinausgehenden Fragen des Antragstellers nicht zur Einholung eines Sachverständigengutachtens veranlasst gesehen hat, verletzt nicht die Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO). Ausgehend von seiner für die Prüfung von Verfahrensmängeln maßgeblichen materiell-rechtlichen Rechtsauffassung (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 29. Mai 2008 - 10 C 11.07 - BVerwGE 131, 186 <189>), dass es für die erdrosselnde Wirkung einer Spielgerätesteuer maßgeblich auf die Entwicklung der Anzahl der entsprechenden Betriebe im Satzungsgebiet und der dort aufgestellten Geldspielgeräte seit Erlass der maßgeblichen Spielgerätesteuersatzung ankommt, musste das Oberverwaltungsgericht den vom Antragsteller begehrten Sachverständigenbeweis nicht erheben. Das rechtliche Gehör ist dabei gewahrt worden, weil das Oberverwaltungsgericht das Vorbringen des Antragstellers zu der aus seiner Sicht erdrosselnden Wirkung der Spielgerätesteuer ausdrücklich verwertet und seine Sichtweise begründet hat (UA S. 41 f.). Das Gericht hat ausgeführt, weshalb hier keine weiteren Ermittlungen zur Ertragslage der Spielhallenbetreiber im Satzungsgebiet erforderlich waren.

25 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 3 GKG. Der Senat ist, solange das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde schwebt, als Gericht der Hauptsache befugt, die Streitwertfestsetzung der Vorinstanz zu ändern (BFH, Beschlüsse vom 13. Dezember 2000 - IV B 33/00 - juris Rn. 1 und vom 29. März 2016 - I B 99/14 - juris Rn. 25). Er geht davon aus, dass bei Normenkontrollverfahren in Bezug auf die Vergnügungssteuer der Jahresbetrag der streitigen Steuer am ehesten dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerseite entspricht (vgl. Beschluss zum Urteil vom 9. Juni 2010 - 9 CN 1.09 - juris m.w.N. <in BVerwGE 137, 123 insoweit nicht abgedruckt>). Vorliegend hat der Senat den zweifachen Betrag der Steuer zugrunde gelegt, die auf die Monate Januar bis Juni 2017 entfiel (23 494,88 €), weil die streitgegenständliche Satzung erst zum 1. Januar 2017 in Kraft getreten ist, und bis zur Entscheidung des Normenkontrollgerichts noch kein vollständiger Jahresbetrag ermittelt werden konnte.

Beschluss vom 29.11.2018 -
BVerwG 9 BN 8.18ECLI:DE:BVerwG:2018:291118B9BN8.18.0

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 29.11.2018 - 9 BN 8.18 - [ECLI:DE:BVerwG:2018:291118B9BN8.18.0]

Beschluss

BVerwG 9 BN 8.18

  • OVG Lüneburg - 05.12.2017 - AZ: OVG 9 KN 68/17

In der Normenkontrollsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 29. November 2018
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Bick und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Dieterich
beschlossen:

  1. Die Anhörungsrüge des Antragstellers gegen den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. August 2018 - 9 BN 7.18 - wird zurückgewiesen.
  2. Der Antragsteller trägt die Kosten des Anhörungsrügeverfahrens.

Gründe

1 Die Anhörungsrüge ist nicht begründet. Der Senat hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt (§ 152a Abs. 1 VwGO).

2 1. Der Senat hat den Vortrag auf Seite 38 ff. der Beschwerdebegründung ausdrücklich zur Kenntnis genommen und erwogen. Er hat hierzu ausgeführt, dass die Beschwerde insoweit schon keine allgemein zu beantwortende, klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft und zudem von einem so nicht vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt ausgeht. Letzteres wird näher ausgeführt (vgl. Beschluss vom 9. August 2018 Rn. 9).

3 Das stellt letztlich auch der Beschwerdeführer in seiner Anhörungsrüge nicht in Frage. Er wendet sich der Sache nach vielmehr gegen die Bewertung seines Vorbringens durch den Senat. Dass er diese rechtlich für unzutreffend hält, begründet indes keinen Gehörsverstoß.

4 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers bedurfte es auch nicht "im Rahmen des zu gewährenden rechtlichen Gehörs einer diesbezüglichen Rückfrage (...) oder einer Klarstellung, warum aus Sicht des Gerichts eine allgemeine klärungsfähige Rechtsfrage nicht vorliegen sollte". Das Gericht ist nicht gehalten, die Beteiligten vorab auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen, falls es nicht ausnahmsweise seine Entscheidung auf rechtliche Gesichtspunkte stützen will, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2011 - 9 B 76.11 - juris Rn. 3 m.w.N.); davon kann hier nicht die Rede sein.

5 2. Der Beschwerdeführer kann nicht mit seiner - durch Schriftsatz vom 28. November 2018 noch vertieften - Rüge durchdringen, der Senat habe seinen Vortrag zu seinen betriebswirtschaftlichen Daten nicht zur Kenntnis genommen. Denn darauf kam es nach Auffassung des Senats nicht an. Klärungsbedürftig sind nur solche Rechts- oder Tatsachenfragen, die die Vorinstanz entschieden hat, nicht jedoch solche, die sich erst stellen würden, wenn die Vorinstanz anders entschieden hätte (BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 1992 - 3 B 102.91 - Buchholz 418.04 Heilpraktiker Nr. 17). Hierauf weist der mit der Anhörungsrüge angegriffene Beschluss in Rn. 9 hin. Das Oberverwaltungsgericht ist gerade nicht davon ausgegangen, dass der Vortrag des Antragstellers zu seinen betriebswirtschaftlichen Daten derart substantiiert war, dass man dem durch ein Sachverständigengutachten näher hätte nachgehen müssen. Von daher stellte sich der Sachverhalt - nach den maßgeblichen Feststellungen der Vorinstanz - anders dar, als vom Beschwerdeführer in seiner Frage angegeben.

6 3. Soweit der Beschwerdeführer rügt, dass der Senat auf S. 11 des Beschlusses eine Aufklärungspflichtverletzung verneint hat (Rn. 24), legt er nicht dar, worin eine Gehörsverletzung bestehen soll. Der Sache nach kritisiert er vielmehr erneut die rechtliche Bewertung seines Vorbringens durch den Senat. Insoweit ist nochmals darauf hinzuweisen, dass es auch für die Frage des Verfahrensmangels maßgeblich auf die materiell-rechtliche Rechtsauffassung der Vorinstanz ankommt (vgl. hierzu den angegriffenen Beschluss in Rn. 24). Auf die Frage, ob das Bundesverwaltungsgericht, hätte es die betriebswirtschaftlichen Daten selbst beurteilt, eine Aufklärungspflichtverletzung bejaht hätte, kommt es gerade nicht an.

7 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Eine Streitwertfestsetzung ist nicht notwendig, da sich die Gerichtsgebühr unmittelbar aus Nr. 5400 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG ergibt.