Beschluss vom 30.01.2018 -
BVerwG 1 WB 13.17ECLI:DE:BVerwG:2018:300118B1WB13.17.0

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    BVerwG, Beschluss vom 30.01.2018 - 1 WB 13.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:300118B1WB13.17.0]

Beschluss

BVerwG 1 WB 13.17

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer
am 30. Januar 2018 beschlossen:

Die Selbstanzeige des ehrenamtlichen Richters Oberst i.G. ... vom 26. Januar 2018 ist begründet.

Gründe

I

1 Mit gerichtlichem Schreiben vom 18. Januar 2018 wurde Oberst i.G. G. als ehrenamtlicher Richter für die Sitzung des Senats am 31. Januar 2018 - unter anderem - in dem Verfahren des Herrn Major S. (BVerwG 1 WB 13.17 ) herangezogen. Mit LotusNotes-Schreiben vom 26. Januar 2018 teilte Oberst i.G. G. Folgendes mit: "Ich war von Mai 2015 bis Juni 2016 Referatsleiter im Kommando ... Damit war ich als Referatsleiter im Kommando ... zuständig für alle ... inklusive der Ausbildung. Zur Ausbildung gehört auch die fliegerische Grundlagenausbildung im ENJJPT. Natürlich war ich nicht allein verantwortlich, sondern im Kommando ... waren über mir auf dem Dienstweg verantwortlich der Unterabteilungsleiter, der Abteilungsleiter, der Chef des Stabes, der Stellvertretende und der Inspekteur ..., denen ich entweder Vorschläge unterbreitet habe oder in deren Namen ich eigenverantwortlich entschieden habe. Bei der Einführung der SAZV galt es zahlreiche neuauftretende Fragezeichen zu lösen. Dazu wurde im Kommando ... ein General zentral mit allen Fragen und der Einführung der SAZV beauftragt, Herr Brigadegeneral K. Brigadegeneral ... war der zentrale Ansprechpartner nach außen aus dem Kommando ... heraus für diese Fragen, u.a. auch für die Kommunikation hinsichtlich der Einführung der SAZV mit dem ENJJPT. Für Fachfragen, also auch zur Einführung SAZV im ENJJPT, ließ Brigadegeneral ... sich von meinem Referat zuarbeiten (da er nicht das fliegerische Fachwissen über die Organisation des ENJJPT haben konnte). Mein hauptverantwortlicher Referent war Oberstleutnant Sch., der im Auftrag Kommando ... dann Brigadegeneral K. hauptsächlich geschrieben hat. Zusammenfassend kann ich also festhalten, dass ich mit der Materie Einführung SAZV im ENJJPT in meinem Referat befasst war, nach meiner heutigen Erinnerung aber die diesbezügliche Kommunikation aus dem Kommando hinaus über General K. gelaufen ist und der diesbezügliche Schriftverkehr zu General K. über meinen Referenten lief. Bei diesem Schriftverkehr ging es dann nicht um die SAZV, sondern um rein fliegerische Fachfragen, also wie ist der Dienstbetrieb organisiert, wie viele Flugstunden werden geflogen, wie oft und wieviel müssen die Fluglehrer arbeiten, wie ist die internationale Zusammenarbeit dort im ENJJPT geregelt und so weiter, damit General K. mit seinem fehlenden fliegerischen Fachwissen die Anwendung der SAZV dort inhaltlich einordnen konnte."

2 Das Gericht hat dem Antragsteller, dem Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - und dem Bundeswehrdisziplinaranwalt Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - und der Antragsteller halten die Selbstanzeige für begründet.

II

3 Oberst i.G. G. hat mit seinem Schreiben vom 26. Januar 2018 von einem Verhältnis Anzeige gemacht, das seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt.

4 Über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen ist in Antragsverfahren vor den Wehrdienstgerichten nach den gemäß § 23a Abs. 2 WBO entsprechend anwendbaren Vorschriften des § 54 VwGO i.V.m. §§ 41 bis 49 ZPO zu entscheiden.

5 1. Nach dem im Schreiben vom 26. Januar 2018 mitgeteilten Sachverhalt sind in der Person des Oberst i.G. G. keine gesetzlichen Ausschließungsgründe nach § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 41 ZPO, nach § 54 Abs. 2 VwGO oder nach der ebenfalls zu berücksichtigenden Vorschrift des § 77 WDO (i.V.m. § 80 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 3 WDO) gegeben.

6 Oberst i.G. G. hat insbesondere nicht bei dem dem gerichtlichen Antragsverfahren vorausgegangenen Verwaltungsverfahren im Sinne des § 54 Abs. 2 VwGO mitgewirkt. "Mitgewirkt" an dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren hat nicht nur derjenige, der die angefochtene Entscheidung getroffen hat; es kann, je nach den Umständen, etwa auch eine beratende Tätigkeit oder eine Beteiligung als Verhandlungsführer genügen. Maßgebend für das Vorliegen einer "Mitwirkung" im Sinne von § 54 Abs. 2 VwGO ist vor allem das Maß des Einflusses, den der (ehrenamtliche) Richter schon während des Verwaltungsverfahrens in amtlicher Eigenschaft auf die angefochtene Entscheidung genommen hat (BVerwG, Beschlüsse vom 11. August 2008 - 1 WB 39.08 , 1 WB 40.08 , 1 WB 41.08 , 1 WB 44.08 und 1 WB 45.08 - Rn. 6 und vom 21. Juni 2012 - 1 WB 42.11 - Rn. 7 jeweils m.w.N.).

7 Zwar ist danach im Rahmen des § 54 Abs. 2 VwGO eine weite Auslegung des Gesetzes geboten. Denn die Vorschrift will ganz allgemein das Vertrauen in die Unparteilichkeit der Verwaltungsgerichte schützen. Es soll deshalb kraft Gesetzes ausgeschlossen sein, dass ein Richter den Rechtsstreit entscheidet, dessen Mitwirkung dem Einwand ausgesetzt sein könnte, er habe sich bereits in der Sache festgelegt und könne seine richterliche Entscheidung nicht mehr mit der gebotenen Objektivität treffen, weil er vor der Übernahme des Richteramts an der im Verwaltungsverfahren getroffenen Entscheidung mitgewirkt bzw. auf sie bestimmenden Einfluss genommen hat (grundlegend: BVerwG, Urteil vom 8. Februar 1977 - 5 C 71.75 - BVerwGE 52, 47 <48>; vgl. auch Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 54 Rn. 8). Andererseits ist der Anwendungsbereich des § 54 Abs. 2 VwGO dadurch beschränkt, dass eine Einflussnahme oder Mitwirkung im konkreten Verfahren des betroffenen Antragstellers stattgefunden haben muss. Maßgeblich ist insoweit, ob der in Rede stehende (ehrenamtliche) Richter auf Art und/oder Umfang oder auf den Inhalt der im konkreten Verfahren ergangenen Entscheidung Einfluss genommen hat (BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2012 - 1 WB 42.11 - Rn. 8 m.w.N.).

8 Unter Beachtung dieser gesetzlichen Vorgaben hat Oberst i.G. G. auf das konkrete Verfahren des Antragstellers, insbesondere auf die verfahrensauslösende angefochtene Weisung des Stellvertreters des Beauftragten Veränderungsmanagement im Kommando ... (Brigadegeneral K. vom 18. Dezember 2015 keinen Einfluss genommen. Nach seiner Darstellung im Schreiben vom 26. Januar 2018 ist er in seiner Funktion als Referatsleiter im Kommando ... für die fachliche Beratung des Brigadegeneral K. zuständig gewesen, der seinerzeit im Kommando ... zentral mit allen Fragen und der Einführung der SAZV beauftragt war. Auf der Arbeitsebene wurde diese fachliche Beratung durch seinen Referenten Oberstleutnant Sch. durchgeführt. Aus der Äußerung des Oberst i.G. G. geht hingegen nicht hervor, dass er in bestimmender Form Einfluss auf den konkreten Inhalt der im Verfahren strittigen Weisung des Brigadegeneral K. genommen hat. Oberst i.G. G. hat diese Weisung nicht erwähnt und im Übrigen ausgeführt, dass es bei dem Schriftverkehr zwischen seinem Referenten und General K. nicht um die Soldatenarbeitszeitverordnung gegangen sei, sondern um rein fliegerische Fachfragen zum Dienstbetrieb, zu dessen Organisation, zur Zahl der Flugstunden, zum Umfang des Einsatzes der Fluglehrer und zur internationalen Zusammenarbeit im ENJJPT.

9 2. Oberst i.G. G. hat aber eine Konstellation angezeigt, die seine Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit im Sinne des § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 2 und § 48 ZPO rechtfertigt. Er wirkt deshalb am Verfahren nicht mit.

10 Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines (ehrenamtlichen) Richters zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 2 ZPO). Die Voraussetzungen für die Annahme eines solchen Grundes sind erfüllt, wenn ein Beteiligter die auf objektiv feststellbaren Tatsachen beruhende, subjektiv vernünftigerweise mögliche Besorgnis haben kann, der Richter werde in seiner Sache nicht unparteiisch, unvoreingenommen oder unbefangen entscheiden oder habe sich in der Sache bereits festgelegt; insoweit genügt schon der "böse Schein" (BVerwG, Beschlüsse vom 6. März 2008 - BVerwG 1 WB 41.07 - und vom 21. Juni 2012 - 1 WB 42.11 - Rn. 11).

11 Derartige Umstände lassen sich der Mitteilung des Oberst i.G. G. vom 26. Januar 2018 insofern entnehmen, als er als Leiter des zuständigen Referats im Kommando ... dafür verantwortlich war, Brigadegeneral K. zur Thematik der strittigen Weisung vom 18. Dezember 2015 umfassend in fachlicher Hinsicht zu beraten. Dabei ist unerheblich, dass diese Beratung über seinen Referenten Oberstleutnant Sch. abgewickelt wurde, da Oberst i.G. G. die Aufsicht darüber führte. Auch hat er dargelegt, dass die fachliche Beratung seines Referates Grundlage für die "nach außen" gehenden Äußerungen des Brigadegeneral K. zur Frage der Einführung der Soldatenarbeitszeitverordnung im ENJJPT gewesen sei.

12 Diese Umstände sind objektiv geeignet, einem Beteiligten bei vernünftiger Würdigung aller Aspekte Anlass zu geben, an der Unvoreingenommenheit dieses ehrenamtlichen Richters im vorliegenden Verfahren zu zweifeln. Denn die Erläuterungen des Oberst i.G. G. können zum einen den Schluss nahelegen, dass eine präjudizierende fachliche Wirkung seines Referates auf die strittige Weisung nicht mit der notwendigen Sicherheit auszuschließen ist. Zum anderen ist nicht auszuschließen, dass Oberst i.G. G. bei der gerichtlichen Kontrolle der strittigen Weisung von einem festgefügten Meinungsbild insbesondere zu Inhalt und Umfang der Arbeit der Fluglehrer im ENJJPT ausgehen könnte, das eine unvoreingenommene Auseinandersetzung mit den Argumenten des Antragstellers in Frage stellt. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob Oberst i.G. G. tatsächlich in seiner Unparteilichkeit beeinträchtigt ist.

Beschluss vom 31.01.2018 -
BVerwG 1 WB 13.17ECLI:DE:BVerwG:2018:310118B1WB13.17.0

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 31.01.2018 - 1 WB 13.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:310118B1WB13.17.0]

Beschluss

BVerwG 1 WB 13.17

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer,
den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant i.G. Höcherl und
die ehrenamtliche Richterin Oberstabsarzt Dr. Voigt
am 31. Januar 2018 beschlossen:

  1. Die Weisung des Stellvertreters des Beauftragten Veränderungsmanagement im Kommando Luftwaffe vom 18. Dezember 2015, der Beschwerdebescheid des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 13. Juni 2016 und der Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung vom 27. September 2016 werden im angefochtenen Umfang aufgehoben.
  2. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Gründe

I

1 Der Rechtsstreit betrifft Fragen der Anwendung der Soldatenarbeitszeitverordnung auf die beim Dienstältesten Deutschen Offizier/Deutscher Anteil Euro NATO Joint Jet Pilot Training (DDO/DtA ENJJPT), ..., .../USA, verwendeten Fluglehrer der Luftwaffe.

2 Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit der verwendungsbezogenen besonderen Altersgrenze des 41. Lebensjahres (BO 41). Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. April ... enden. Am 15. April ... wurde er zum Major ernannt. Er wird seit dem 15. September ... beim DDO/DtA ENJJPT, ..., .../USA, verwendet und ist dort seit dem 1. Juni 2016 auf einem Dienstposten Fluglehrberechtigter Stabsoffizier - Instructor Pilot - eingesetzt.

3 Am 18. Dezember 2015 gab der Stellvertreter des Beauftragten Veränderungsmanagement Luftwaffe im Kommando Luftwaffe ("A") unter dem Betreff "Arbeitszeit der im ENJJPT eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe sowie der Austauschsoldatinnen und Austauschsoldaten in USA und in Kanada" ein Schreiben an mehrere Kommandobehörden bzw. Kommandodienststellen der Luftwaffe heraus. Er wies darauf hin, dass die im Betreff genannten Personengruppen nach den in ihren Dienststellen bzw. Verbänden im Ausland geltenden Regelungen in einem Umfang Dienst leisteten, der zum Teil signifikant von den Vorgaben der am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung über die Arbeitszeit der Soldatinnen und Soldaten (Soldatenarbeitszeitverordnung - SAZV), insbesondere von der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 41 Stunden abweiche. Da noch keine Durchführungsbestimmungen zur SAZV erlassen worden seien, bestehe erhebliche Unsicherheit, welche Arbeitszeitregelungen auf die genannten Personengruppen anzuwenden seien. Er sehe sich daher veranlasst, die Auslegung der Bestimmungen der Soldatenarbeitszeitverordnung im Vorgriff auf die noch zu erlassenden Folgedokumente wie folgt klarzustellen: Für die Fluglehrer der Luftwaffe, die als Instructor Pilots im ENJJPT tätig seien, gelte das "ENJJPT Memorandum of Understanding" mit dem "Program Plan of Operation" (MoU/PO). Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines Instructor Pilot betrage danach 45 Stunden (ohne Anrechnung von Pausen); die Abwesenheit des einzelnen Instructor Pilot dürfe 30 Tage im Jahr nicht überschreiten. Diese Regelungen seien für die Soldatinnen und Soldaten aus allen Teilnehmerstaaten verbindlich. Mit dem ENJJPT MoU/PO lägen für Deutschland verbindliche Vereinbarungen vor, die die Arbeitszeit der dort eingesetzten Soldatinnen und Soldaten explizit und ohne Ausnahmespielraum regelten. Gemäß § 1 Halbs. 2 SAZV gingen diese Bestimmungen den deutschen arbeitszeitrechtlichen Regelungen zur regelmäßigen täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit, zur täglichen und wöchentlichen Ruhezeit sowie zum Anspruch auf Mehrarbeitsausgleich vor, die für Soldaten in der Verwendung als Instructor Pilot keine Anwendung fänden. Die Arbeitszeitkonten der Fluglehrer würden für den Zeitraum ihrer Verwendung beim ENJJPT "neutral" gestellt. Ansprüche auf zeitlichen Ausgleich oder auf finanzielle Vergütung nach der Soldatenarbeitszeitverordnung entstünden während dieser Verwendung nicht. Das Schreiben enthielt ferner Regelungen für Austauschsoldatinnen/-soldaten in USA und Kanada.

4 Unter Bezugnahme auf dieses Schreiben erließ der DDO/DtA ENJJPT unter dem 11. Januar 2016 den "DDO-Befehl 011/2015, 1. Änderung" mit folgendem Inhalt: 1. Lage Ab dem 01.01.2016 wird im Bereich der Bundeswehr die Arbeitszeitverordnung für Soldatinnen und Soldaten in Kraft gesetzt. Diese findet laut Schreiben in Bezug 2 keine Anwendung im Bereich DDO/DtA ENJJPT. 2. Auftrag DDO/DtA ENJJPT stellt den Dienstbetrieb im "Euro Nato Joint Jet Pilot Training" (ENJJPT) sicher. 3. Durchführung Der Dienstälteste Deutsche Offizier (DDO) ordnet alle für das Programm ENJJPT zwingend notwendigen Überstunden im Bereich Fluglehrpersonal an. Hierbei ist zu beachten, dass die Höchstarbeitsgrenze von 48 Wochenstunden im Durchschnitt eines 12-Monate-Zeitraums eingehalten werden muss. Die Einhaltung der Höchstgrenze liegt in der Eigenverantwortung des Fluglehrpersonals. Die Vertrauensperson der Offiziere wurde beteiligt.

5 Gegen diesen Befehl beschwerte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 8. Februar 2016. Er machte geltend, dass der Befehl die Soldatenarbeitszeitverordnung für das Fluglehrpersonal bei DDO/DtA ENJJPT außer Kraft setze. Bei der Verwendung als Fluglehrer handele es sich nicht um eine Tätigkeit nach der Sonderregelung in § 30c Abs. 4 SG. Das ENJJPT MoU/PO stelle keine arbeitszeitrechtliche Bestimmung im Sinne des § 1 SAZV dar. Daher sei das Aussetzen rechtlicher Bestimmungen für das Fluglehrpersonal rechtswidrig. Der Dienststellenleiter ordne Mehrarbeit für das Fluglehrpersonal an, obwohl er wissentlich nicht gewährleisten könne, dass in ausreichendem Umfang Möglichkeit zum Ausgleich von Mehrarbeit bestehe. Diese Anordnung verstoße gegen Punkt 415 ZDv A-1420/34 und sei ebenfalls rechtswidrig. Die selektive Aussetzung der Soldatenarbeitszeitverordnung und die Anordnung zur Mehrarbeit exklusiv für das Fluglehrpersonal bei DDO/DtA ENJJPT stellten eine Ungleichbehandlung dar und seien diskriminierend. Dies gelte innerhalb der Dienststelle, aber auch im Vergleich zu anderen Dienststellen der Bundeswehr im In- und Ausland.

6 Der Leiter des Fliegerischen Ausbildungszentrums der Luftwaffe gab der Beschwerde zunächst mit Bescheid vom 23. Februar 2016 hinsichtlich des angefochtenen Befehls statt; im Übrigen wies er die Beschwerde zurück. Anschließend hob er seinen Beschwerdebescheid mit Bescheid vom 29. März 2016 wieder auf. Er führte zur Erläuterung aus, nach Feststellung des Luftwaffentruppenkommandos handele es sich bei dem Schreiben vom 18. Dezember 2015 nicht um eine bloße Klarstellung bzw. Rechtsauskunft, sondern um eine konkrete und verbindliche Weisung des Kommandos Luftwaffe, die in geschützte Rechte des Antragstellers einwirke und den angewiesenen Vorgesetzten keinen eigenen Entscheidungsspielraum belasse. Soweit sich die Beschwerde gegen diese Weisung richte, müsse sie dem Generalinspekteur der Bundeswehr zur Entscheidung vorgelegt werden.

7 Mit Beschwerdebescheid vom 29. März 2016 hob der Leiter des Fliegerischen Ausbildungszentrums der Luftwaffe erneut den Befehl des DDO/DtA ENJJPT vom 11. Januar 2016 auf und leitete die Beschwerde, soweit sie gegen die Außerkraftsetzung der Soldatenarbeitszeitverordnung für das Fluglehrpersonal ENJJPT gerichtet ist, an den Generalinspekteur der Bundeswehr weiter.

8 Dieser wies die Beschwerde vom 8. Februar 2016 hinsichtlich der Frage der Anwendbarkeit von dienstzeitrechtlichen Regelungen mit Beschwerdebescheid vom 13. Juni 2016 zurück. Er legte dar, der ursprünglich angefochtene Befehl vom 11. Januar 2016 gehe auf die Weisung vom 18. Dezember 2015 zurück, die dem Inspekteur der Luftwaffe im Wege des Organhandelns zuzurechnen sei. Deshalb sei der Rechtsbehelf des Antragstellers auf diese Weisung zu beziehen. Die Soldatenarbeitszeitverordnung sei auf Fluglehrer des Ausbildungsprogramms ENJJPT nicht anzuwenden, weil in Gestalt des ENJJPT MoU/PO besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen im Sinne des § 1 Halbs. 2 SAZV zu beachten seien, die eine Anwendung der Verordnung ausschlössen. Die deutschen Fluglehrer unterlägen im Rahmen des multinationalen Ausbildungsprogramms ENJJPT nicht der fachlichen Weisungsbefugnis des DDO/DtA ENJJPT als des Dienststellenleiters, sondern hätten den ausbildungsprogrammbezogenen Festlegungen und Vorgaben der US-amerikanischen Seite nachzukommen. Damit seien die Fluglehrer fachlich aus der Befehlsstruktur deutscher Streitkräfte herausgelöst.

9 Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 14. Juli 2016 weitere Beschwerde ein, die das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit Beschwerdebescheid vom 27. September 2016 zurückwies. Die Ausgangsbeschwerde sei unzulässig, weil sich aus dem strittigen Schreiben des Stellvertreters des Beauftragten Veränderungsmanagement der Luftwaffe im Kommando Luftwaffe keine unmittelbare Rechtsbeeinträchtigung für den Antragsteller ergebe. Das Schreiben gelte nur abstrakt generell, bedürfe also grundsätzlich eines Umsetzungsaktes. Dieser hätte im DDO-Befehl vom 11. Januar 2016 gesehen werden können, über den jedoch im Rahmen der Erstbeschwerde bereits entschieden worden sei. In der Sache sei das Beschwerdevorbringen unbegründet, weil die Arbeitszeitregelungen des § 30c SG sowie die diese ausgestaltende Soldatenarbeitszeitverordnung ausschließlich innerhalb der deutschen Streitkräfte Geltung hätten. Anderenorts unterfielen die Soldatinnen und Soldaten dem Arbeitszeitmanagement der aufnehmenden Stelle. Der Dienstherr Bundeswehr könne im Rahmen seiner Organisations- und Direktionsbefugnis lediglich entscheiden, ob er seine Soldatinnen und Soldaten unter Inkaufnahme des in den externen Stellen vorgegebenen und von dem Grundsatz des § 30c Abs. 1 Satz 1 SG abweichenden Arbeitszeitmanagements dorthin abstelle. Einzelheiten zur Ausgestaltung des Unterstellungsverhältnisses der Fluglehrer im besonderen Aufgabenbereich (Ausbildung von Flugschülern im multinationalen Rahmen) seien im ENJJPT MoU/PO multinational vereinbart. Aufgrund der fachlichen Weisungsbefugnis des Wing-Commanders der 80th Flying Training Wing und der durch die Dienstpostenbeschreibung vorgenommenen Tätigkeitszuweisung werde die tägliche bzw. wöchentliche Arbeitszeit für den vom Antragsteller bekleideten Dienstposten nicht in nationaler Verantwortung bestimmt, sondern aufgrund spezieller internationaler Abstimmungen zwischen der Bundeswehr und dem aufnehmenden Bereich.

10 Gegen diesen ihm am 17. Oktober 2016 zugestellten Bescheid hat der Antragsteller am 10. November 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Den Antrag hat das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - mit seiner Stellungnahme vom 3. April 2017 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

11 Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens bezieht sich der Antragsteller auf seine Eingabe an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages vom 8. Februar 2016, in der er unter anderem ausgeführt hat, für das Fluglehrpersonal gelte nach dem ENJJPT MoU/PO eine Wochenarbeitszeit von 45 Stunden. Tatsächlich belaufe sich die durchschnittliche Wochenarbeitszeit für die Fluglehrer jedoch auf 50 Stunden inklusive der Flugdiensttage an Wochenenden. Im ENJJPT MoU/PO, das die Arbeitszeiten der Fluglehrer nicht explizit und auch nicht ohne Ausnahmespielraum regele, seien Vorschriften zur Mehrarbeit und zu damit verbundenen Ausgleichsansprüchen nicht enthalten. Dies zu regeln bleibe klar in nationaler Kompetenz. Insoweit gelte für die Fluglehrer die Soldatenarbeitszeitverordnung. Die Anordnung von Mehrarbeit ohne Ausgleichsansprüche sei mit geltendem Recht nicht vereinbar. Auch das "Neutral-Stellen" der Arbeitszeitkonten sei rechtswidrig. General "A" habe mit dem Außerkraftsetzen der Soldatenarbeitszeitverordnung seine Kompetenzen überschritten. Derartige Maßnahmen könnten nur durch eine Leitungsentscheidung erfolgen.

12 Der Antragsteller beantragt, die dem Inspekteur der Luftwaffe zuzurechnende Weisung vom 18. Dezember 2015 hinsichtlich der Nichtanwendung der Soldatenarbeitszeitverordnung in Gestalt des Bescheids des Generalinspekteurs der Bundeswehr vom 13. Juni 2016 und der Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 27. September 2016 aufzuheben.

13 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

14 Es verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids.

15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - 1017/16 -, die Gerichtsakten des Verfahren BVerwG 1 WB 12.17 und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

16 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

17 Der Sachantrag bedarf der Auslegung. Der Senat geht davon aus, dass der Antragsteller das strittige Schreiben vom 18. Dezember 2015 nicht insgesamt, sondern nur insoweit angreift, als es Regelungen für die im Euro NATO Joint Jet Pilot Training (ENJJPT), ..., .../USA, eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe trifft. Denn der Sachantrag ist gegen die Weisung vom 18. Dezember 2015 in Gestalt der angefochtenen Beschwerdebescheide gerichtet, die ihrerseits nur die auf die Fluglehrer bezogenen Anordnungen erörtern. Ferner ist der Anfechtungsgegenstand dadurch eingeschränkt, dass der Antragsteller die für Instructor Pilots im ENJJPT geltende regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden (Nr. 5.11 ENJJPT MoU/PO: "The ENJJPT work standard for instructor pilots is 45 hours per week.") sowie den Inhalt und den Umfang der fachlichen Weisungsbefugnis des US-amerikanischen Wing-Commanders der 80th Flying Training Wing gegenüber den Fluglehrern der Luftwaffe nicht in Zweifel zieht. Er hat in seiner Eingabe an den Wehrbeauftragten des Deutschen Bundestages unterstrichen, dass er sich nicht gegen die Erbringung von Mehrarbeit, sondern gegen die Tatsache wende, dass Mehrarbeit ohne Ausgleichsansprüche angeordnet werde. Angefochten ist demnach die im Schreiben vom 18. Dezember 2015 für die im ENJJPT eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe ausgesprochene und in den Beschwerdebescheiden bestätigte Anordnung, die Bestimmungen der Verordnung über die Arbeitszeit der Soldatinnen und Soldaten (Soldatenarbeitszeitverordnung - SAZV) vom 16. November 2015 (BGBl I S. 1995) zur regelmäßigen täglichen Arbeitszeit, zur täglichen und wöchentlichen Ruhezeit sowie zum Anspruch auf zeitlichen Ausgleich oder finanzielle Vergütung für über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinausgehende Mehrarbeit und zum Arbeitszeitkonto (namentlich §§ 6, 7, § 15 Abs. 3 und 4, § 18 SAZV) nicht anzuwenden.

18 1. Der Antrag ist zulässig.

19 a) Der Antragsteller hat mit der Inanspruchnahme wehrdienstgerichtlichen Rechtsschutzes den richtigen Rechtsweg beschritten (§ 82 Abs. 1 SG in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO).

20 Streitigkeiten um die Arbeitszeit, insbesondere um die Mehrarbeit eines Soldaten und um deren Modalitäten beziehen sich nicht auf den dienstrechtlichen Status des Soldaten, sondern auf die Gestaltung des militärischen Dienstbetriebs; sie betreffen innerhalb einer Verwendungsentscheidung die Festlegung des zuständigen militärischen Vorgesetzten oder der zuständigen Dienststelle der Bundeswehr, wann, wo und wie - das heißt zu welchen Zeiten, an welchem Ort, mit welchem Inhalt und unter welchen fachlichen und/oder persönlichen Voraussetzungen - der Soldat seinen Dienst zu verrichten hat. Derartige Streitigkeiten unterliegen der sachlichen Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte (BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 WB 38.09 - Buchholz 232.2 § 7 AZV Nr. 2 Rn. 20). Dazu gehören auch die hier umstrittenen Fragen, ob Arbeitszeitkonten zu führen sind, ab welcher wöchentlichen Arbeitszeit Mehrarbeit vorliegt, ob sie angeordnet werden muss, ob dafür ein Ausgleich durch Dienstbefreiung oder ob stattdessen dem Grunde nach eine Mehrarbeitsvergütung zu gewähren ist (vgl. Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 30c Rn. 22).

21 b) Ohne Auswirkungen auf die Zulässigkeit des Sachantrags ist der Umstand, dass der Antragsteller mit der verfahrensauslösenden Beschwerde vom 8. Februar 2016 die Aufhebung des Befehls des Dienstältesten Deutschen Offiziers/Deutscher Anteil ENJJPT (im Folgenden: DDO/DtA ENJJPT), 1. Änderung, vom 11. Januar 2016 beantragt, diesen Antrag jedoch im (anwaltlichen) Schriftsatz vom 24. März 2017 auf die Anfechtung der "dem Inspekteur der Luftwaffe zuzurechnenden Weisung vom 18. Dezember 2015 hinsichtlich der Nichtanwendung der Soldatenarbeitszeitverordnung" umgestellt hat. Darin liegt keine Antragsänderung im Sinne des § 91 VwGO, die im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässig ist (BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - Buchholz 450.1 § 23a WBO Nr. 2 Rn. 30 ff.). Vielmehr hat der Antragsteller mit seinem geänderten Sachantrag den Streitgegenstand inhaltlich konkretisiert und klargestellt, ohne ihn hinsichtlich des Rechtsschutzziels auszutauschen. Das folgt aus der Tatsache, dass die angefochtene "Weisung" vom 18. Dezember 2015 die maßgebliche Grundlage für den zunächst angefochtenen Befehl des DDO/DtA ENJJPT vom 11. Januar 2016 darstellte, deren Umsetzung dieser Befehl diente und die dem Antragsteller in Gestalt des Befehls bekanntgemacht worden ist.

22 c) Der Antragsteller ist auch antragsbefugt. Als möglicherweise verletzte Vorgesetztenpflichten im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO kommen die in § 30c Abs. 2 und Abs. 5 SG in Verbindung mit § 15 SAZV geregelten normativen Anordnungen zu Mehrarbeit und zu den Modalitäten ihres Ausgleichs bzw. ihrer Abgeltung in Betracht, die dem Gesundheits- und Arbeitsschutz des einzelnen Soldaten zu dienen bestimmt sind. Außerdem kann der Antragsteller als möglicherweise verletztes individuelles Recht im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO sein Recht auf Gleichbehandlung bei Anwendung der Soldatenarbeitszeitverordnung innerhalb der Dienststelle des DDO/DtA ENJJPT (§ 6 SG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) geltend machen.

23 d) Der Sachantrag betrifft eine dienstliche Maßnahme und erfüllt damit die Zulässigkeitsvoraussetzung des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO).

24 Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (unter anderem), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Oktober 2012 - 1 WB 59.11 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 84 Rn. 27 m.w.N., vom 26. November 2015 - 1 WB 39.15 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 93 Rn. 22 und vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 3.17 - juris Rn. 22).

25 Das angefochtene Schreiben des Stellvertreters des Beauftragten Veränderungsmanagement Luftwaffe im Kommando Luftwaffe ("A"), das dem Inspekteur der Luftwaffe als zentralem Vorgesetzten des Kommandos Luftwaffe zuzurechnen ist, stellt hiernach keine dienstinterne Bewertung oder Stellungnahme dar, sondern eine verbindliche Anordnung für die im Verteiler genannten Kommandobehörden bzw. Kommandodienststellen der Luftwaffe, darunter für das Luftwaffentruppenkommando. Letzterem ist - als Dienststelle im Ausland - das Taktische Ausbildungskommando der Luftwaffe USA unterstellt; diesem wiederum ist nach der vom Inspekteur der Luftwaffe erlassenen "Organisationsweisung (Fall-ID: ...) ... (Lw) für die Unterstellungsänderung Dienstältester Deutscher Offizier/Deutscher Anteil ENJJPT ..." vom 9. Dezember 2015 (Anlage 1.A. Nr. 2a) die Dienststelle DDO/DtA ENJJPT truppendienstlich unterstellt.

26 Zwar bezeichnet Brigadegeneral "A" sein Schreiben nur als "Klarstellung" zur Anwendung der Soldatenarbeitszeitverordnung (unter anderem) auf die im ENJJPT eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe. Zur Ermittlung der Rechtsnatur von Willensäußerungen der Verwaltung, hier eines militärischen Vorgesetzten der Bundeswehr, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gemäß der im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren Auslegungsregel des § 133 BGB nicht der innere, sondern der erklärte Wille in der Äußerung maßgeblich, wie er aus einem verobjektivierten Empfängerhorizont heraus unter Beachtung des sachlichen Kontextes der Äußerung verstanden werden muss (vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 WB 51.02 - Buchholz 402.8 § 5 SÜG Nr. 15, vom 20. August 2003 - 1 WB 3.03 - Buchholz 402.8 § 13 SÜG Nr. 3 und vom 22. Dezember 2004 - 1 WB 30.04 - BA S. 9 f.). Hiernach ist dem Schreiben vom 18. Dezember 2015 ein verbindlicher Regelungscharakter beizumessen. Brigadegeneral "A" erklärt den Klarstellungsbedarf mit dem Fehlen von Durchführungsbestimmungen zur Soldatenarbeitszeitverordnung und der erheblichen Unsicherheit, welche Arbeitszeitregelungen unter anderem für die Fluglehrer gelten, die im ENJJPT eingesetzt sind. Auf Seite 2 seines Schreibens stellt er als Ergebnis seiner diesbezüglichen rechtlichen Ausführungen fest:
"Die Fluglehrer der Luftwaffe, die als Instructor Pilots (IP) zur Durchführung der fliegerischen Ausbildung im ENJJPT abgestellt werden, werden gemäß diesem Memorandum of Understanding (MoU) und Program Plan of Operation (PO) innerhalb der international gemischten Organisation (organizational/management structure) aus insgesamt dreizehn Teilnehmerstaaten eingesetzt. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit eines IP gemäß MoU und PO beträgt 45 Stunden (ohne Anrechnung von Pausen), die Abwesenheit des einzelnen IP darf 30 Tage im Jahr nicht überschreiten. Diese Regelungen gelten gleichermaßen verbindlich für die Soldatinnen und Soldaten aus allen Teilnehmerstaaten.
Mit dem ENJJPT MoU und PO liegen für Deutschland verbindliche Vereinbarungen vor, die die Arbeitszeit der dort eingesetzten Soldatinnen und Soldaten explizit und ohne Ausnahmespielraum regeln. In diesem Fall kommt der zweite Halbsatz des § 1 SAZV zum Tragen, dass besondere Arbeitsregelungen gelten. Die Bestimmungen der SAZV zur regelmäßigen täglichen und wöchentlichen Arbeitszeit, zur täglichen und wöchentlichen Ruhezeit sowie zum Anspruch auf Ausgleich für über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit hinausgehende Mehrarbeit finden für den Zeitraum der Verwendung als IP im ENJJPT keine Anwendung. Die Arbeitszeitkonten der zum ENJJPT versetzten Fluglehrer werden für den Zeitraum dieser Verwendung 'neutral' gestellt. Es gelten die Dienst- und Arbeitszeiten gemäß ENJJPT MoU und PO; ein Anspruch auf zeitlichen Ausgleich oder finanzielle Vergütung gemäß SAZV entsteht während der Verwendung beim ENJJPT nicht."

27 Diese Äußerungen müssen bei objektiver Betrachtung so verstanden werden, dass sie keine abweichende Rechtsauffassung zulassen und als verbindliche Handlungs- und Entscheidungsanweisung die im Verteiler genannten Adressaten verpflichten sollen. Hiermit korrespondiert die abschließende Ankündigung des Brigadegenerals "A", "weitere Maßnahmen" veranlassen zu wollen, wenn sich nach der Herausgabe der ZDv A-1420/34 ("Anwendung der Verordnung über die Arbeitszeit der Soldatinnen und Soldaten") und weiterer Folgedokumente zur Soldatenarbeitszeitverordnung eine von seinem Schreiben abweichende Auslegung der Bestimmungen ergeben sollte. Damit erklärt er inzident auch sein Schreiben vom 18. Dezember 2015 zur "Maßnahme". Es kommt hinzu, dass der DDO/DtA ENJJPT in seinem Befehl vom 11. Januar 2016, der Leiter des Fliegerischen Ausbildungszentrums der Luftwaffe in seinem Aufhebungsbescheid vom 29. März 2016 und der Generalinspekteur der Bundeswehr in seinem Beschwerdebescheid vom 13. Juni 2016 das strittige Schreiben ebenfalls als verbindliche Weisung interpretiert und damit der gleichlautenden Rechtsauffassung des Antragstellers zugestimmt haben.

28 Dienstinterne Anordnungen oder Weisungen, die sich an eine nachgeordnete militärische Stelle oder an einen nachgeordneten Vorgesetzten richten und gegenüber dem einzelnen Soldaten erst in Gestalt der Entscheidung dieses - intern durch die Weisung gebundenen - Vorgesetzten wirksam werden, stellen nach der Rechtsprechung des Senats (ausnahmsweise) eine truppendienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar, wenn die Anordnung oder Weisung der nachgeordneten Stelle keinen Entscheidungs- oder Ermessensspielraum mehr belässt, wenn also der höhere Vorgesetzte mit ihr der Sache nach bereits eine abschließende Entscheidung trifft (stRspr, grundlegend BVerwG, Beschluss vom 15. Februar 1973 - 1 WB 147.71 - BVerwGE 46, 78 <79>; ebenso z.B. BVerwG, Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 WB 39.02 - BVerwGE 118, 21 <24>). Mit seinen Ausführungen auf Seite 2 des Schreibens vom 18. Dezember 2015 belässt der Stellvertreter des Beauftragten Veränderungsmanagement Luftwaffe im Kommando Luftwaffe den nachgeordneten Vorgesetzten - über die im Verteiler genannten Kommandobehörden - keinen eigenen Entscheidungs- oder Ermessensspielraum mehr hinsichtlich der Frage, ob insbesondere für Mehrarbeit der im ENJJPT eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe die Soldatenarbeitszeitverordnung anzuwenden ist. Diese nachgeordneten Vorgesetzten dürfen die Soldatenarbeitszeitverordnung für diesen Personenkreis nicht mehr anwenden.

29 2. Der Sachantrag ist auch begründet.

30 Die strittige Weisung vom 18. Dezember 2015 ist zwar formell-rechtlich nicht zu beanstanden (nachfolgend a). Sie ist aber im oben dargestellten angefochtenen Umfang - auch in Gestalt der angefochtenen Beschwerdebescheide - materiell-rechtlich rechtswidrig und verletzt geschützte Rechte des Antragstellers (nachfolgend b). Deshalb sind die Weisung und die Beschwerdebescheide im angefochtenen Umfang aufzuheben (§ 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 WBO).

31 a) Der Stellvertreter des Beauftragten Veränderungsmanagement Luftwaffe im Kommando Luftwaffe hat bei seiner Weisung zur Anwendung der Soldatenarbeitszeitverordnung auf die im ENJJPT eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe nicht gegen Zuständigkeitsbestimmungen verstoßen. Auch im Übrigen weist die Weisung keine formell-rechtlichen Fehler auf.

32 § 30c Abs. 5 und § 93 Abs. 2 Nr. 5 SG enthalten eine Verordnungsermächtigung für das Bundesministerium der Verteidigung als die für die Arbeitszeitregelungen für Soldatinnen und Soldaten zuständige Stelle. Davon hat das Ministerium durch den Erlass der Soldatenarbeitszeitverordnung vom 16. November 2015 Gebrauch gemacht. In § 1 SAZV ist der Geltungsbereich dahin festgelegt, dass diese Verordnung für alle Soldatinnen und Soldaten gilt, soweit nicht besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen gelten. Nach der speziellen Zuständigkeitsvorschrift in § 3 Satz 1 SAZV ist für "Maßnahmen nach der Soldatenarbeitszeitverordnung" das Bundesministerium der Verteidigung zuständig, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Nach § 3 Satz 2 SAZV kann das Bundesministerium der Verteidigung seine Zuständigkeiten - also jene nach § 3 Satz 1 SAZV - auf andere Dienststellen seines Geschäftsbereichs übertragen. Das Ministerium hat zwar in seinem Delegationserlass vom 21. Juli 2016 (BMVg FüSK III 1 Az 11-08-01) gemäß § 3 Satz 2 SAZV die Zuständigkeit für Maßnahmen nach §§ 5 - 14, § 16 und § 17 SAZV auf die nächsten Disziplinarvorgesetzten übertragen und damit die Vorschriften in § 15 Abs. 2 SAZV zur mehrarbeitsbezogenen Zuständigkeit der Disziplinarvorgesetzten bzw. der Dienststellenleitungen ergänzt. Diese Zuständigkeitsdelegation betrifft jedoch nur jeweils einzelne Maßnahmen nach der Soldatenarbeitszeitverordnung, dagegen nicht die für das vorliegende Verfahren entscheidungserhebliche Zuständigkeit für eine grundsätzliche Regelung, ob bestimmte (Gruppen von) Soldaten aufgrund vorrangiger spezialgesetzlicher Normen von der Anwendung bestimmter Regelungen der Soldatenarbeitszeitverordnung ausgenommen sind.

33 Zur Anwendbarkeit der Soldatenarbeitszeitverordnung kann das Bundesministerium der Verteidigung Rechtsanwendungshinweise geben, muss es aber nicht. Einen diesbezüglichen Rechtsanwendungserlass hat das Ministerium in Gestalt der für das Arbeitszeitrecht der Soldatinnen und Soldaten zuständigen Stelle (BMVg FüSK III 1) für die im ENJJPT eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe nicht verfügt.

34 Die Bestimmungen des Delegationserlasses zu § 1 SAZV (auf Seite 2):
"Besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen in diesem Sinne gelten insbesondere immer dann, wenn deutsche Soldatinnen und Soldaten aus den Befehlsstrukturen deutscher Streitkräfte herausgelöst sind, weil sie in zivile Dienststellen der Bundeswehrverwaltung, andere Geschäftsbereiche oder zivile Unternehmen kommandiert oder versetzt sind, als Austauschsoldatinnen oder Austauschsoldaten in anderen Streitkräften Dienst leisten oder inter- bzw. multinationalen Stäben angehören.
In all diesen Fällen gilt ausschließlich das Arbeitszeitregime der aufnehmenden Stelle.
Auf den Dienst-/Standort der inter- bzw. multinationalen Stäbe, im Inland oder im Ausland, kommt es für die Geltung besonderer arbeitszeitrechtlicher Bestimmungen nicht an. Die deutschen Soldatinnen und Soldaten müssen diesen Stäben lediglich angehören."

35 regeln zwar Einschränkungen des Geltungsbereichs der Soldatenarbeitszeitverordnung; sie erstrecken sich aber nicht auf die im ENJJPT eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe. Hier wird für Soldatinnen und Soldaten die Nichtgeltung der Soldatenarbeitszeitverordnung festgelegt, wenn sie aus den Befehlsstrukturen deutscher Streitkräfte herausgelöst sind, weil sie (unter anderem) in inter- bzw. multinationalen Stäben Dienst leisten. Die Dienstleistung der im ENJJPT eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe ist jedoch keine Tätigkeit bei einem inter- oder multinationalen Stab. Der DDO/DtA ENJJPT ist eine deutsche Dienststelle der Bundeswehr ohne Stab. Das ENJJPT ist - wie der Name sagt - ein Trainingsprogramm für die Grund- und Fortgeschrittenenausbildungen auf den Luftfahrzeug-Mustern T-6 "..." und für die Einweisung in taktische Verfahren auf dem Luftfahrzeugmuster T-38C "...". An dem gegenwärtig bis 2026 verlängerten Trainingsprogramm nehmen derzeit 14 NATO-Partner teil. Der Standort des ENJJPT ist eine NATO-Flugschule; die Verantwortung im besonderen Aufgabenbereich der Ausbildung mit einer entsprechenden Weisungsbefugnis obliegt dem Wing-Commander der 80th Flying Training Wing der US-Luftwaffe. Alle truppendienstlichen und disziplinaren Kompetenzen sind hingegen dem DDO/DtA ENJJPT zugewiesen. Dies ergibt sich im Einzelnen aus der Dienstpostenbeschreibung für den Dienstposten des Antragstellers als Fluglehrberechtigter Stabsoffizier vom 3. Februar 2015 (vgl. ferner: www.luftwaffe.de/portal/a/luftwaffe/start/org/ausl/takus/enjjpt). Die Organisationsstruktur des ENJJPT entspricht danach nicht der eines inter- oder multinationalen Stabes. Die zu ihm versetzten Soldaten sind nicht aus den nationalen Befehlsstrukturen ihrer Entsendungsstreitkräfte herausgelöst. Demgemäß bestätigt auch das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - in seinem Vorlageschreiben zu einem Parallelverfahren (BVerwG 1 WB 12.17 ) ausdrücklich, dass durch die Dienstleistung beim ENJJPT - abgesehen von der fachlichen Weisungskompetenz des Wing-Commanders - bei den Fluglehrern keine vollständige Herauslösung aus den deutschen Befehlsstrukturen erfolgt.

36 Das Bundesministerium der Verteidigung (BMVg FüSK III 1) war also weiterhin für eine Weisung des hier strittigen Inhalts für die Fluglehrer der Luftwaffe zuständig, hat eine solche aber nicht erlassen. Bei dieser Sachlage, die in der angefochtenen Weisung ausdrücklich als Motiv zum Handeln dargelegt wird, war der Inspekteur der Luftwaffe berechtigt, durch den von ihm ermächtigten Stellvertreter des Beauftragten Veränderungsmanagement Luftwaffe eine Weisung als Rechtsanwendungserlass herauszugeben, um die im nachgeordneten Bereich eingetretene Unsicherheit über die Anwendung der Soldatenarbeitszeitverordnung auf die im ENJJPT eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe zu beenden. Für derartige Rechtsanwendungserlasse ist ein Vorgesetzter im Rahmen und als Ausdruck seiner fachlichen und/oder rechtlichen Aufsicht über den unterstellten Bereich zuständig, um eine einheitliche Rechtsanwendung in seinem Verantwortungs- und Geschäftsbereich zu gewährleisten.

37 b) Die hiernach formell rechtmäßige Weisung des Stellvertreters des Beauftragten Veränderungsmanagement Luftwaffe im Kommando Luftwaffe vom 18. Dezember 2015 ist jedoch materiell-rechtlich, soweit sie vom Antragsteller angefochten ist, zu beanstanden.

38 aa) Sie kann nicht auf die besondere Anordnungsbefugnis des Inspekteurs der Luftwaffe für Krisenfallausbildungen nach § 30c Abs. 4 Satz 1 Nr. 5 SG i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 2 SAZV gestützt werden. Die Dienstleistung des Antragstellers als Fluglehrer im ENJJPT stellt keine Tätigkeit nach § 30c Abs. 4 Nr. 5 SG im Rahmen von Übungs- und Ausbildungsvorhaben dar, bei denen Einsatzbedingungen nach § 30c Abs. 4 Nr. 1 und 2 SG simuliert werden und die Bestimmungen in § 30c Abs. 1 bis Abs. 3 SG (namentlich über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden, über Mehrarbeit, Dienstbefreiung und Bereitschaftsdienst) nicht gelten. Die Fluglehrer der Luftwaffe im ENJJPT sind keine ad hoc für einzelne Lehrgangsteile oder Übungen eingeflogenen Ausbilder, sondern gehören zum Stammpersonal des DDO/DtA ENJJPT. Sie werden in der Regel - wie auch der Antragsteller - für mehrere Jahre kontinuierlich in der Funktion als Fluglehrer verwendet. Ausweislich der maßgeblichen Dienstpostenbeschreibung vom 3. Februar 2015 unterrichten die Fluglehrberechtigten Stabsoffiziere T-38 "..." alles notwendige fliegerische Basiswissen, welches zukünftige Piloten im Rahmen der weiteren fliegerischen Ausbildung der jeweiligen Nation benötigen; dies beinhaltet insbesondere die Vermittlung der Grundkenntnisse über Flugzeughandling, Instrumentenverfahren, Formationen und Navigation. Diese Ausbildungstätigkeiten, die Basiswissen und Grundkenntnisse vermitteln, schließen theoretische Ausbildungsanteile und Flüge im Simulator ein. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sie durch eine Simulation von Einsatzbedingungen nach § 30c Abs. 4 Nr. 1 und 2 SG geprägt sind. Die Ausbildungstätigkeiten erfüllen damit nicht die Kriterien des § 30c Abs. 4 Nr. 5 SG und können auch im Rahmen einer gesetzlichen Arbeitszeitregelung durchgeführt werden, zumal Tage mit längeren Dienstzeiten durch solche mit kürzeren Dienstzeiten ausgeglichen werden können (ebenso generell zu Ausbildungstätigkeiten: Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2016, § 30c Rn. 16). Dementsprechend ist zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht streitig, dass auf die Tätigkeit des Antragstellers als Fluglehrer im ENJJPT § 30c Abs. 4 Nr. 5 SG keine Anwendung findet.

39 Seine Tätigkeit ist danach grundsätzlich als Arbeit im "Grundbetrieb" im Sinne des Abschnitts II der Soldatenarbeitszeitverordnung zu qualifizieren. Das wird in der strittigen Weisung auf Seite 1 bestätigt, sodass die Anwendung des § 30c Abs. 1 bis 3 SG und der Soldatenarbeitszeitverordnung nicht durch § 30c Abs. 4 SG ausgeschlossen ist.

40 bb) Die angegriffene Weisung ist nur in den von der Beschwerde nicht angegriffenen Bereichen, insbesondere hinsichtlich der Anordnung der 45-Stunden-Woche, durch vorrangige spezialgesetzliche Arbeitszeitvorschriften gedeckt. Die Regelungen des § 30c Abs. 1 bis 3 SG und der Soldatenarbeitszeitverordnung beanspruchen als "leges generales" für alle Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr Geltung, soweit nicht ausnahmsweise eine "lex specialis" sie einschränkt. Dieser allgemeine Rechtsgrundsatz kommt in § 1 SAZV zum Ausdruck; danach finden die Regelungen der Soldatenarbeitszeitverordnung Anwendung, soweit nicht besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen gelten. Nach der Amtlichen Begründung des Bundesministeriums der Verteidigung zum "Entwurf einer Verordnung über die Arbeitszeit der Soldatinnen und Soldaten (SAZV)" (Stand: 4. November 2015, Seite 19) wird in dieser Vorschrift der persönliche Geltungsbereich der Verordnung auf grundsätzlich alle Soldatinnen und Soldaten erstreckt; ergänzend wird erklärt, dass Sonderregelungen "für Soldatinnen und Soldaten, die im Wege der Versetzung oder Kommandierung in anderen Geschäftsbereichen tätig sind und den dortigen Arbeitszeitregelungen unterliegen", dadurch nicht ausgeschlossen seien. Die Amtliche Begründung betont also ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der Anwendung der Soldatenarbeitszeitverordnung. Dass eine Verwendung "in anderen Geschäftsbereichen" auch Auslandsverwendungen einschließt, ergibt sich aus § 15 Abs. 4 Satz 2 SAZV, der ausdrücklich Regelungen zur Mehrarbeit in Auslandsverwendungen trifft.

41 Besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen im Sinne des § 1 Halbs. 2 SAZV können sich auch aus internationalen völkerrechtlichen Vereinbarungen im Rahmen der NATO ergeben, sofern die Mitgliedsstaaten sie völkerrechtlich als verbindlich anerkannt haben. Das ist - wie das Bundesministerium der Verteidigung im Einzelnen dargelegt hat - seitens der Bundesrepublik Deutschland innerhalb der NATO-Verträge beim "Plan of Operation and Memorandum of Understanding" des ENJJPT, 18th edition, vom 28. Dezember 2015 geschehen. Daher können spezifische arbeitszeitrechtliche Regelungen im ENJJPT MoU/PO die Sperrwirkungen des § 1 Halbs. 2 SAZV auslösen.

42 Dazu gehört die zentrale arbeitszeitrechtliche Regelung, die den Antragsteller als Instructor Pilot tangiert, in Nr. 5.11 MoU/PO, in der für Fluglehrer eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden festgelegt ist ("The ENJJPT work standard for instructor pilots is 45 hours per week"). Diese Regelung geht der Bestimmung über die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden in § 30c Abs. 1 Satz 1 SG vor. Das wird in den angefochtenen Entscheidungen zutreffend festgestellt und wird vom Antragsteller nicht in Zweifel gezogen. § 30c Abs. 1 Satz 1 SG schließt eine derartige Verdrängung seines Geltungsbereichs nicht aus, weil darin die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 41 Stunden (nur) "grundsätzlich" bestimmt ist und deshalb Ausnahmen zulässig bleiben. Bestätigt wird dieser Befund durch § 30c Abs. 1 Satz 2 SG, wonach für bestimmte (Gruppen von) Soldaten Ausnahmen gelten "können", also im Wege einer spezielleren abweichenden Anordnung zugelassen werden dürfen. Auch der Amtlichen Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein "Gesetz zur Steigerung der Attraktivität des Dienstes in der Bundeswehr" (BT-Drs. 18/3697 vom 7. Januar 2015, Seite 53 f. zu § 30c Abs. 1 SG) ist nichts für die Annahme zu entnehmen, dass der Gesetzgeber in § 30c Abs. 1 Satz 1 SG eine dezidiert exklusive Normierung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit regeln oder die in § 30c Abs. 1 Satz 2 SG genannten Ausnahmen als abschließenden Katalog festlegen wollte.

43 Somit ist aufgrund der vorrangigen Spezialregelung in der internationalen völkerrechtlichen Vereinbarung davon auszugehen, dass für den Antragsteller eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden gilt und dass darüber hinausgehende Arbeitsstunden als Mehrarbeit zu werten sind. Weiterhin gilt für den Antragsteller aus dem ENJJPT MoU/PO die fachliche Weisungsbefugnis des US-amerikanischen Wing-Commanders, deren vorrangige Geltung zwischen den Verfahrensbeteiligten nicht streitig ist. Sofern auf Grund dieser fachlichen Weisungsbefugnis für den Ausbildungsbetrieb bzw. für das operationelle Management des Programms bestimmte (tägliche) Flugdienste oder (tägliche) Flugzeiten angeordnet werden, sind diese für den Antragsteller als Teil der Arbeitszeit verbindlich.

44 Auf die in Nr. 5.7 und Nr. 5.11 ENJJPT MoU/PO enthaltenen Regelungen zur regulären Arbeitswoche von fünf Tagen, zu den Feiertagen der Host Nation und zum Jahresurlaub von 30 Tagen geht der Senat nicht ein, weil deren vorrangige Geltung vom Antragsteller nicht in Frage gestellt wird.

45 cc) Die angegriffene Weisung und die nachfolgenden Beschwerdebescheide sind jedoch rechtswidrig, soweit sie über den von der internationalen Vereinbarung erfassten Regelungsbereich hinaus die Anwendung des nationalen Soldatenarbeitszeitrechts des § 30c SG und der Soldatenarbeitszeitverordnung untersagen. Dies gilt insbesondere für die Anordnung, die Arbeitszeitkonten "neutral" zu stellen und für geleistete Mehrarbeit entgegen § 30c Abs. 2 SG weder zeitlichen Ausgleich noch finanzielle Vergütung zu gewähren.

46 Denn das ENJJPT MoU/PO enthält keine vorrangigen Spezialvorschriften zur Arbeitszeiterfassung, zur Anordnung von Mehrarbeit und zu deren zeitlicher und/oder finanzieller Kompensation. Vielmehr wird in Nr. 5.4 und Nr. 5.5 die Weitergeltung nationalen Rechts für das zum ENJJPT versetzte Personal und die Konfliktlösung divergierender Regelungen aus US-amerikanischen Recht und nationalem Recht des entsandten Personals unterstrichen. Das ENJJPT MoU/PO enthält keine Vorschriften über die generelle oder spezielle Verdrängung von weitergehenden Regelungen der Entsendestaaten der Instructor Pilots, die keine Entsprechung im MoU/PO aufweisen.

47 Gegenteiliges hat auch das Bundesministerium der Verteidigung nicht vorgetragen. Mit der Auffassung, die Anwendung der gesamten Arbeitszeitverordnung auf den Antragsteller sei ausgeschlossen, verkennen die angefochtenen Entscheidungen, dass § 1 SAZV die Anwendung der Soldatenarbeitszeitverordnung nicht schon dann ausschließt, wenn andere besondere arbeitszeitrechtliche Bestimmungen existieren, sondern nur, soweit derartige Regelungen gelten.

48 Den vorstehenden Darlegungen entsprechend gehen auch andere Teilnehmerstaaten an dem ENJJPT davon aus, dass im ENJJPT MoU/PO keine abschließenden arbeitszeitrechtlichen Regelungen enthalten sind, die die Anwendung nationalen Arbeitszeitrechts des entsandten Personals kategorisch ausschließen. Dazu ist dem Senat im Parallelverfahren BVerwG 1 WB 12.17 vorgetragen worden, dass andere teilnehmende Nationen, die die EU-Arbeitszeit-Richtlinie für ihre Streitkräfte umgesetzt hätten, wie etwa Dänemark oder die Niederlande, geleistete Arbeitszeiten ihres Fluglehrpersonals erfassten und entsprechend ihren nationalen Bestimmungen zur Umsetzung der EU-Arbeitszeit-Richtlinie eine Mehrarbeit monetär ausglichen. Diesem Vorbringen sind weder der Generalinspekteur der Bundeswehr noch das Bundesministerium der Verteidigung entgegen getreten. Damit gelten für die im ENJJPT eingesetzten Fluglehrer der Luftwaffe insbesondere die Vorschriften des Soldatenarbeitszeitrechts zur Mehrarbeit und zu deren zeitlichem und/oder finanziellem Ausgleich.

49 3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 20 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO.