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Verfahrensinformation

Der inzwischen im Ruhestand befindliche Kläger begehrt die Zahlung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes (§ 46 Abs. 1 BBesG a.F. i.V.m. § 4 Abs. 4 ThürBesÜG). Streitgegenständlich ist im Revisionsverfahren noch der Zeitraum der Freistellungsphase der dem Kläger bewilligten Altersteilzeit im Blockmodell (vom 1. Februar 2011 bis 31. Juli 2014). Der beklagte Dienstherr (Freistaat Thüringen) hat dies abgelehnt; die Vorinstanzen haben dies für rechtmäßig erachtet.


Mit Urteil vom 28. Oktober 2015 (BVerwG  2 C 15.15 - Buchholz 240 § 45 BBesG Nr. 2) hat das Bundesverwaltungsgericht - dort zu einer Zulage gemäß § 45 BBesG - entschieden, dass ein Beamter, dem Altersteilzeit im Blockmodell bewilligt und dem in der Arbeitsphase wegen der Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion die Zulage gemäß § 45 BBesG anteilig gewährt worden ist, auch in der Freistellungsphase Anspruch auf anteilige Zahlung dieser Zulage hat.


Das vorliegende Revisionsverfahren wirft die Frage auf, ob diese Rechtsprechung auf die streitgegenständliche Zulage gemäß § 46 Abs. 1 BBesG a.F. übertragbar ist. Hinzu tritt die weitere Problematik, dass der Thüringer Landesgesetzgeber die Gewährung der Zulage längstens bis zum 30. September 2011 vorgesehen hat; durch Änderungsgesetz vom 22. September 2011 wurde die maßgebliche Vorschrift des § 4 Abs. 4 ThürBesÜG ab dem 1. Oktober 2011 aufgehoben.


Der Kläger macht mit seiner Revision geltend, dass er durch seine Dienstleistung während der Arbeitsphase der Altersteilzeit im Blockmodell „in Vorleistung“ getreten sei mit der Folge, dass er in der Freistellungsphase weiterhin Anspruch auf anteilige Besoldung im Umfang seiner Dienstleistung und entsprechend anteilig auch auf die Zulage habe; der Landesgesetzgeber habe nicht rückwirkend in die von ihm „erdienten“ Bezüge eingreifen dürfen.


Beschluss vom 11.04.2016 -
BVerwG 2 B 92.15ECLI:DE:BVerwG:2016:110416B2B92.15.0

Beschluss

BVerwG 2 B 92.15

  • VG Meiningen - 13.04.2011 - AZ: VG 1 K 201/10 Me
  • OVG Weimar - 30.06.2015 - AZ: OVG 2 KO 535/14

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 11. April 2016
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und
Dr. Hartung
beschlossen:

  1. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2015 wird aufgehoben, soweit in dem Urteil ein Anspruch des Klägers auf Gewährung einer Zulage gemäß § 46 BBesG a.F. im Zeitraum vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Juli 2014 (der Freistellungsphase der dem Kläger bewilligten Altersteilzeit im Blockmodell) verneint wird. In diesem Umfang wird die Revision zugelassen.
  2. Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2015 zurückgewiesen.
  3. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bleibt der Schlussentscheidung in der Hauptsache vorbehalten.
  4. Soweit die Beschwerde zurückgewiesen wird, wird der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren auf 7 806,20 € festgesetzt. Für das Revisionsverfahren wird der Wert des Streitgegenstandes vorläufig auf 2 875,96 € festgesetzt.

Gründe

1 Die Beschwerde hat teilweise - in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang - Erfolg.

2 Der Grund der zeitlichen Differenzierung betreffend den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes (§ 46 BBesG a.F.) ergibt sich aus dem Gang und (noch anhängigen) Streitgegenstand des Verfahrens (1.) sowie den maßgeblichen Rechtsgrundlagen (2.). Hiernach ist die Revision hinsichtlich eines Teilzeitraums, nämlich hinsichtlich der Freistellungsphase der dem Kläger bewilligten Altersteilzeit im Blockmodell, gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO und § 127 Nr. 1 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG zuzulassen (3.). Hinsichtlich der übrigen Zeiträume ist die Beschwerde zurückzuweisen (4.). Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor (5.).

3 1. Der seit dem 1. August 2014 im Ruhestand befindliche Kläger stand zuletzt als Regelschullehrer (Besoldungsgruppe A 13) im Dienst des Beklagten. Seit August 1992 waren ihm (zunächst kommissarisch) die Aufgaben eines der Besoldungsgruppe A 14 zugeordneten Studienrektors (Fachleiters) am Staatlichen Studienseminar für das Lehramt an Regelschulen übertragen. Im Rahmen einer Umstrukturierung der Staatlichen Studienseminare wurde mit Wirkung ab August 2001 die Staatliche Regelschule als Ausbildungsschule des Klägers bestimmt; mit Wirkung ab September 2001 wurde er dorthin versetzt.

4 Anfang Juli 2007 bewilligte der Beklagte dem Kläger Altersteilzeit im sog. Blockmodell; seine vierjährige Dienstleistungsphase begann am 1. August 2007 und mündete ab 1. Februar 2011 in die gleich lange Freistellungsphase, die bis zum Eintritt in den Ruhestand reichte.

5 Den Antrag des Klägers vom 5. Juni 2009, ihm ab dem 13. Juli 2001 eine Zulage für die Wahrnehmung des höherwertigen Amtes eines Fachleiters zu gewähren, lehnte der Beklagte ab. Widerspruch und Klage blieben ohne Erfolg.

6 Während des Berufungsverfahrens gewährte der Beklagte mit (Teil-)Abhilfebescheid vom 10. März 2015 dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2009 sowie für die Zeit vom 15. Mai 2010 bis zum 31. Januar 2011 eine Verwendungszulage in Höhe des jeweiligen Unterschiedsbetrags zwischen dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe A 13 und dem der Besoldungsgruppe A 14 entsprechend dem jeweiligen Beschäftigungsumfang des Klägers und sagte die Zahlung der auf den Nachzahlbetrag anfallenden Prozesszinsen zu. Dabei wurde die Zulage für die Arbeitsphase der Altersteilzeit entsprechend der Quote der bewilligten Altersteilzeit in Höhe von 50 v.H. ausgezahlt. Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und hat das Oberverwaltungsgericht das Verfahren eingestellt.

7 Hinsichtlich der noch rechtshängig gebliebenen Teilzeiträume (vom 13. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2005, vom 1. Januar 2010 bis 14. Mai 2010 sowie vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Juli 2014) hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen; der Kläger habe für diese Zeiträume keinen Anspruch auf die begehrte Verwendungszulage gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG a.F.).

8 Für den Zeitraum vom 13. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2005 seien Ansprüche des Klägers auf Zahlung einer Verwendungszulage verjährt, weil der Kläger sich erstmals mit als Widerspruch zu wertendem Schreiben vom 5. Juni 2009 mit verjährungshemmender Wirkung ab dem 1. Januar 2006 gegen die Versagung der Zulage gewandt habe.

9 Für den weiteren Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 14. Mai 2010 fehle es - bei unstreitiger Erfüllung aller sonstigen Tatbestandsmerkmale - allein am Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines höherwertigen Amtes i.S.d. § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F., weil der Beklagte während dieses Zeitraums den Vorgaben der vorläufigen Haushaltsführung gemäß Art. 100 Abs. 1 ThürVerf unterworfen gewesen sei, die es ihm nicht erlaubten, die Planstelle des Fachleiters (Seminarrektors) zu besetzen. Der Haushaltsplan für das Jahr 2010 sei erst mit dem Thüringer Gesetz über die Feststellung des Landeshaushaltsplans für das Haushaltsjahr 2010 vom 4. Mai 2010 (GVBl. S. 115 - ThürHhG 2010) am 15. Mai 2010 wirksam geworden. Auch dessen rückwirkendes Inkrafttreten zum 1. Januar 2010 (§ 17 ThürHhG 2010) und die damit gegebene Möglichkeit einer rückwirkenden Planstelleneinweisung (§ 49 Abs. 2 Satz 2 ThürLHO) habe das im fraglichen Zeitraum bestehende haushaltsrechtliche Hindernis nicht beseitigt; die Zulage könne nur gewährt werden, wenn im jeweils maßgeblichen Zeitpunkt des Entstehens des monatlichen Anspruchs die erforderlichen Haushaltsmittel für die Übertragung des betreffenden Statusamts vorhanden gewesen seien.

10 Für den drittgenannten Zeitraum vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Juli 2014 fehle es an der erforderlichen tatsächlichen Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Amtes, weil der Kläger sich während der genannten Zeit (bereits) in der Freistellungsphase der ihm bewilligten Altersteilzeit befunden habe, in der er tatsächlich keine Dienstleistung mehr erbracht habe. Eine solche Aufgabenwahrnehmung während der Freistellungsphase zu fingieren, komme nicht in Betracht. Vielmehr sei die Verwendungszulage in der Arbeitsphase grundsätzlich i.H.v. 100% zu zahlen. Angesichts der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beteiligten für den Zeitraum der Arbeitsphase der Altersteilzeit sei das Gericht jedoch gehindert, über einen über die mit dem Teilabhilfebescheid i.H.v. 50 % gewährte Verwendungszulage hinausgehenden Anspruch des Klägers zu entscheiden.

11 2. Rechtsgrundlage des klägerischen Begehrens ist § 46 Abs. 1 Satz 1 des Bundesbesoldungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002, BGBl I S. 3020 (BBesG a.F.), für die Zeit ab dem 1. Juli 2008 (also für den zweit- und drittgenannten Zeitraum) in Verbindung mit § 4 Abs. 4 des Thüringer Besoldungs-Überleitungsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Juni 2008, GVBl. S. 134 (ThürBesÜG). Die zuletzt genannte Vorschrift bestimmt - nachdem das am 1. Juli 2008 in Kraft getretene Thüringer Besoldungsgesetz vom 24. Juni 2008 (GVBl. S. 134) eine dem bis dahin gemäß Art. 125a Abs. 1 Satz 1 und 2 GG fortgeltenden § 46 BBesG vergleichbare Regelung nicht mehr vorsah - , dass für Beamte, die vor dem Inkrafttreten des Überleitungsgesetzes am 1. Juli 2008 eine Zulage nach den §§ 45 oder 46 BBesG erhielten, die Regelung § 46 BBesG a.F. für die Dauer der zulagenberechtigten Verwendung bis zum 30. September 2011 weiter anzuwenden war.

12 Rechtsgrundlage der dem Kläger bewilligten Altersteilzeit ist § 76e des Thüringer Beamtengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. September 1999 (ThürBG 1999), GVBl. S. 525, zuletzt geändert durch das Thüringer Gesetz zur Änderung dienstrechtlicher Vorschriften vom 8. März 2003, GVBl. S. 331, berichtigt am 15. April 2004, GVBl. S. 502, nunmehr § 75 des Thüringer Beamtengesetzes vom 20. März 2009 (ThürBG 2009), GVBl. S. 238.

13 3. Hinsichtlich des nach der teilweisen Erledigung des Rechtsstreits im Berufungsverfahren noch rechtshängigen Zeitraums vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Juli 2014, in dem sich der Kläger bereits in der Freistellungsphase der ihm bewilligten Altersteilzeit im Blockmodell befand, ist die Revision wegen - nachträglich eingetretener - Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) zu dem Urteil des Senats vom 28. Oktober 2015 (BVerwG 2 C 15.15 ) zuzulassen. Der Sache nach hat die Beschwerde diesen Zulassungsgrund im Rahmen ihrer Ausführungen zur grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) geltend gemacht. In dem genannten Urteil hat der Senat entschieden, dass ein Beamter, dem Altersteilzeit im Blockmodell bewilligt und dem in der Arbeitsphase wegen der Wahrnehmung einer herausgehobenen Funktion die Zulage nach § 45 BBesG anteilig gewährt worden ist, auch in der Freistellungsphase der Altersteilzeit Anspruch auf anteilige Zahlung dieser Zulage hat (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2015 - 2 C 15.15 - Rn. 9 ff. <zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz vorgesehen>).

14 Darüber hinaus ist die Revision auch - wie von der Beschwerde gerügt - wegen Abweichung des Berufungsurteils von der Entscheidung eines anderen Oberverwaltungsgerichts (§ 127 Nr. 1 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG) zuzulassen, nämlich von den im Berufungsurteil selbst angeführten Entscheidungen des OVG Münster (Urteil vom 25. April 2007 - 21 A 2607/05 - juris) und des OVG Hamburg (Urteil vom 29. Februar 2008 - 1 Bf 369/05 - HmbJVBl 2009, 67).

15 Dass die genannten Entscheidungen zu anderen Zulagen ergangen sind, ist irrelevant. Entscheidungstragend sind nämlich jeweils die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts und der genannten Oberverwaltungsgerichte zur Bedeutung des § 6 Abs. 1 BBesG und des "pro rata temporis"-Grundsatzes für die Zulagengewährung während der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell. Hiernach erscheint auch die Entscheidung im vorliegenden Streitfall als bereits vorgezeichnet, da die tragende Begründung des Berufungsgerichts, in der Freistellungsphase fehle es an der tatsächlichen Wahrnehmung der Aufgaben des höherwertigen Amtes (i.S.v. § 46 BBesG a.F.), in der erwähnten Entscheidung des Senats (dort bezogen auf die Wahrnehmung der herausgehobenen Funktion i.S.v. § 45 BBesG) als Verstoß gegen revisibles Recht beanstandet wurde. Vielmehr ist in solchen Fallkonstellationen die "Wahrnehmung" der Aufgabe auch für den Zeitraum der Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell zu fingieren (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2015 - 2 C 15.15 - Rn. 21).

16 Für den hier in Rede stehenden Zeitraum vom 1. Februar 2011 bis zum 31. Juli 2014 wird im Revisionsverfahren auch zu klären sein, welche Bedeutung dem Umstand zukommt, dass der Beklagte die Zahlung der Zulage gemäß § 46 BBesG a.F. aufgrund von § 4 Abs. 4 ThürBesÜG längstens für den Zeitraum bis zum 30. September 2011 vorgesehen hat.

17 4. Hinsichtlich der weiteren noch rechtshängigen Zeiträume vom 13. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2005 (a) sowie vom 1. Januar 2010 bis zum 14. Mai 2010 (b) bleibt die Beschwerde ohne Erfolg.

18 a) Hinsichtlich des Zeitraums vom 13. Juli 2001 bis zum 31. Dezember 2005 hat das Oberverwaltungsgericht Ansprüche des Klägers auf Gewährung einer Zulage nach § 46 BBesG a.F. verneint, weil diese verjährt seien. Zu diesem Teilzeitraum des Streitgegenstandes und zu diesem Ablehnungsgrund trägt die Beschwerde keine Revisionszulassungsgründe vor. Eine Zulassung der Revision hinsichtlich dieses Teils des Streitgegenstandes scheitert somit schon am Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 VwGO.

19 b) Hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Januar 2010 bis zum 14. Mai 2010 hat das Oberverwaltungsgericht einen Anspruch des Klägers auf Gewährung der Verwendungszulage verneint, weil die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung eines höherwertigen Amtes i.S.d. § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. aufgrund der während dieses Zeitraums geltenden Einschränkungen der vorläufigen Haushaltsführung gemäß Art. 100 Abs. 1 ThürVerf nicht vorlagen.

20 Insoweit sieht die Beschwerde eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) in den - teilweise synonymen, dabei verschiedene Aspekte herausstellenden - Fragen,
aa) "ob der einmal nach 18-monatiger Wahrnehmung begründete Anspruch auf die Verwendungszulage bei weiterhin durchgehender Wahrnehmung der Aufgaben ein und desselben höherwertigen Amtes (und Dienstpostens) durch eine spätere vorläufige Haushaltsführung berührt bzw. unterbrochen wird",
bb) "ob die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen i.S.v. § 46 Abs. 1 BBesG a.F. nicht mehr gegeben sind, wenn ein Bundesland nach Ablauf der 18-monatigen Wartefrist zu einem späteren Zeitraum der vorläufigen Haushaltsführung (hier mit den sich aus Art. 100 Abs. 1 Thüringer Verfassung ergebenden Beschränkungen und Ermächtigungen) unterliegt",
cc) ob "es sich bei dem nach 18 Monaten der unterbrochenen Wahrnehmung der höherwertigen Aufgaben entstandenen Anspruch auf eine Verwendungszulage nach § 46 BBesG a.F. auch i.S.v. § 3 Abs. 1, § 1 Abs. 2 Nr. 4 ThürBesG, wonach Zulage (und Stellenzulagen) zur Besoldung gehören, auch während einer nachträglich eintretenden vorläufigen Haushaltsführung um rechtlich begründete Verpflichtungen des Landes nach Art. 100 Abs. 1 Nr. 2 Thüringer Verfassung (handelt),"
dd) "ob den Erwägungen (erg.: des Berufungsgerichts) zur Möglichkeit der zwischenzeitlichen Freizeichnung von einem (erg.: nach Ansicht der Beschwerde) bereits entstandenen Anspruch auf die Verwendungszulage vorliegend nicht auch der 'Grundsatz der Haushaltsbindung durch Besoldungsrecht' und in diesem Zusammenhang der Umstand entgegensteht, dass es sich um ein gesetzlich bewertetes Funktionsamt ('Seminarrektor - als Fachleiter in der Ausbildung von Lehramtsanwärtern für das Lehramt an Regelschulen' nach Besoldungsgruppe A 14 Thüringer Besoldungsgesetz) handelt",
ee) "ob nicht i.S.v. § 46 Abs. 1 BBesG a.F. i.V.m. Art. 100 Abs. 1 Nr. 2 Thüringer Verfassung auch aus dem 'Grundsatz der Haushaltsbindung durch Besoldungsrecht' in Zeiten einer - nach Entstehung des Anspruchs auf (eine) Verwendungszulage eintretenden - vorläufigen Haushaltsführung eine 'rechtlich begründete Verpflichtung" des Landes - mindestens zur Bereithaltung der Planstelle und Haushaltsmittel nebst entsprechender dienstpostenbezogener Bindung - bei durchgehender Wahrnehmung gesetzlich bewerteter Funktionsämter folgt"
und
ff) "ob die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Zahlung einer Verwendungszulage auch dann fehlen, wenn das für den maßgeblichen Zeitpunkt relevante Haushaltsgesetz erst zu einem späteren Zeitpunkt, wenn auch rückwirkend (...) in Kraft getreten ist".

21 Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, wenn sie eine Frage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung aufwirft, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist. Ein derartiger Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage bereits geklärt ist oder auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung und mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens eindeutig beantwortet werden kann (stRspr, vgl. etwa BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 2011 - 2 B 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 5, vom 9. April 2014 - 2 B 107.13 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 9 und vom 29. Dezember 2014 - 2 B 110.13 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 7 Rn. 6). So verhält es sich hier.

22 In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen Amtes i.S.v. § 46 Abs. 1 BBesG a.F. erfüllt sind, wenn der Beförderung des betreffenden Beamten kein haushaltsrechtliches Hindernis entgegensteht. Für seine Beförderung muss eine freie Planstelle der entsprechenden Wertigkeit zur Verfügung stehen. Maßgeblich sind die einschlägigen Vorgaben des jeweiligen Haushaltstitels des Haushaltsplans. Entscheidungen der Exekutive sind hier nur von Bedeutung, wenn sie auf entsprechenden gesetzlichen Vorgaben oder Ermächtigungen beruhen, wie etwa „kw-Vermerke“ oder eine Haushaltssperre. Haushaltsrechtliche Voraussetzungen im vorstehenden Sinne sind z.B. auch die kommunalaufsichtsrechtlichen Vorschriften des Landesrechts und darauf beruhende Verfügungen der Aufsichtsbehörden mit der Folge der Einschränkung der gemeindlichen Haushaltsbefugnisse, auch als Nothaushaltsrecht bezeichnet. Daraus folgt, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen i.S.v. § 46 Abs. 1 BBesG a.F. nicht gegeben sind, wenn eine Gemeinde dem Nothaushaltsrecht unterliegt und dieses die Begründung von Zahlungsverpflichtungen der Kommune infolge der Beförderung eines Beamten ausschließt (BVerwG, Urteile vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - BVerwGE 150, 216 Rn. 13 und vom 10. Dezember 2015 - 2 C 28.13 - Rn. 19 <zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung Buchholz vorgesehen>; Beschluss vom 29. Dezember 2014 - 2 B 110.13 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 7 Rn. 10 f.).

23 Es versteht sich ohne Weiteres und bedarf nicht erst der Klärung in einem Revisionsverfahren, dass diese auf das kommunale Haushaltsrecht bezogenen Aussagen ebenso - und erst Recht - Geltung beanspruchen bei haushaltrechtlichen Einschränkungen kraft Bundes- oder Landesverfassungsrechts.

24 Solche liegen im Streitfall vor. Das Oberverwaltungsgericht hat auf der Grundlage der vorstehend wiedergegebenen Rechtsprechung des Senats in Auslegung der einschlägigen Bestimmungen der Thüringer Verfassung und des weiteren Thüringer Haushaltsrechts - mithin aufgrund irrevisiblen Landesrechts - angenommen, dass es dem Beklagten im hier fraglichen Zeitraum nicht erlaubt war, die Planstelle des Fachleiters (Seminarrektors) zu besetzen. Daran ist der Senat gebunden.

25 Die hiergegen gerichteten, auf vermeintliche Besonderheiten zielenden Ausführungen der Beschwerde greifen nicht durch:

26 Dass solche haushaltsrechtlichen Einschränkungen dazu führen können, dass ein Beamter bei längerer Aufgabenwahrnehmung zeitweise Anspruch auf eine solche Zulage haben kann, für einen anderen (Teil-)Zeitraum dagegen nicht, liegt in der Natur der Sache. Ein solcher zeitlich "aufgespaltener" Sachverhalt lag auch dem oben erwähnten Senatsbeschluss vom 29. Dezember 2014 zugrunde (vgl. dort Rn. 2 bis 4). Angesichts des allein auf das Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen abstellenden Wortlauts ist es auch unerheblich, ob die haushaltsrechtlichen Einschränkungen bereits vor Aufnahme der Aufgabenwahrnehmung vorlagen oder (wie hier) erst später griffen. Nichts anderes gilt für den mit der Frage zu ff) angesprochenen Umstand, dass aufgrund der rückwirkenden Inkraftsetzung des Haushaltsgesetzes eine ebenfalls rückwirkende Planstelleneinweisung gemäß § 49 Abs. 2 Satz 2 ThürLHO möglich gewesen wäre. Dies folgt ebenfalls aus dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 BBesG a.F., wonach die haushaltsrechtlichen Mittel "in diesem Zeitpunkt", d.h. im Zeitpunkt des Entstehens des monatlichen Anspruchs, vorhanden sein müssen, die Zulage mithin aus bereitstehenden Haushaltsmitteln zu bestreiten ist. Die rückwirkende Änderung haushaltsrechtlicher Regelungen ist deshalb für die Erfüllung des Zulagentatbestandes des § 46 Abs. 1 BBesG a.F. ohne Bedeutung, einerlei, ob diese haushaltsrechtlichen Regelungen die Möglichkeiten für die Gewährung der Zulage erweitern oder einschränken. Dies ergibt sich auch aus dem Zweck der Vorschrift, der u.a. darin besteht, den Verwaltungsträger davon abzuhalten, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen "hausgemachten" Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - BVerwGE 150, 216 Rn. 15 m.w.N.). Dieser Zweck kann nur im fraglichen Zeitraum selbst erreicht oder verfehlt werden; rückwirkende Änderungen sind insoweit ohne Bedeutung. Im Übrigen folgt aus der Rückwirkungsanordnung in § 17 ThürHhG 2010 lediglich, dass mit der rückwirkenden Inkraftsetzung des Haushalts eine rückwirkende Einweisung in eine Planstelle zulässig geworden wäre (die zudem höchstens drei Monate hätte zurückbezogen werden können), nicht jedoch, dass dem Kläger auch rückwirkend das Amt eines Seminarrektors hätte übertragen werden dürfen. Eine rückwirkende Beförderung, d.h. Übertragung des höherwertigen Statusamtes, ist nicht möglich.

27 Ebenfalls unerheblich ist der mit den Fragen zu dd) und ee) angesprochene Umstand, ob es sich um die Wahrnehmung von Aufgaben auf einem gesetzlich bewerteten oder auf einem nicht normativ bewerteten Dienstposten handelt; der eindeutige, allein auf das Vorliegen der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen abstellende Wortlaut der Norm verbietet die Annahme, dass dies maßgeblich sein könnte. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang auf einen (allgemeinen) "Grundsatz der Haushaltsbindung durch Besoldungsrecht" abhebt, verkennt sie, dass die Gewährung einer Zulage gemäß § 46 BBesG a.F. kraft ausdrücklicher Entscheidung des Gesetzgebers unter den Vorbehalt ("Primat") des Haushaltsrechts gestellt ist, wonach die "haushaltsrechtlichen Voraussetzungen" und damit eine freie, besetzbare Planstelle für eine Beförderung des betreffenden Beamten vorliegen müssen. Dieser Vorrang des Haushaltrechts soll gerade nicht allein durch die (selbst länger andauernde) Wahrnehmung des höherwertigen Amtes ausgehebelt werden. Ob überhaupt, in welcher Anzahl und in welcher Wertigkeit für eine Beförderung erforderliche Planstellen ausgebracht werden, ist Sache des Haushaltsgesetzgebers (vgl. BVerwG, Urteile vom 24. Januar 1985 - 2 C 39.82 - Buchholz 235 § 18 BBesG Nr. 24 S. 8 ff. und vom 31. Mai 1990 - 2 C 16.89 - Buchholz 237.6 § 14 NdsLBG Nr. 1 S. 2 f.; Beschlüsse vom 15. Juli 1977 - 2 B 36.76 - Buchholz 232 § 79 BBG Nr. 66 S. 9 ff. und vom 19. August 1986 - 2 B 15.86 - juris Rn. 3 und 8).

28 Die Frage zu cc) betrifft zum einen irrevisibles Landes(verfassungs)recht, zum anderen ist sie vor dem dargestellten Hintergrund nicht entscheidungserheblich: Es kommt nicht darauf an, ob ein (von der Beschwerde unterstellter, aber gerade zu prüfender) Anspruch auf eine Zulage nach § 46 BBesG a.F. zu den rechtlich begründeten Verpflichtungen nach Art. 100 Abs. 1 Satz 2 ThürVerf gehört; entscheidend ist, dass in dem fraglichen Zeitraum eine Beförderung des Klägers auf eine freie Planstelle der Wertigkeit nach Besoldungsgruppe A 14 (sofern sie überhaupt zur Verfügung stand) aufgrund der vorläufigen Haushaltsführung nicht möglich war.

29 5. Der von der Beschwerde geltend gemachte Verfahrensmangel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegt ebenfalls nicht vor.

30 Die Beschwerde rügt einen Verstoß gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren und auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO), weil das Oberverwaltungsgericht erstmals in der mündlichen Verhandlung und überraschend seine Auffassung mitgeteilt habe, dass die Verwendungszulage in der Arbeitsphase der ihm bewilligten Altersteilzeit grundsätzlich entsprechend dem Umfang der tatsächlich geleisteten Tätigkeit, d.h. i.H.v. 100 v.H., zu zahlen sei und in der Freistellungsphase vollständig entfalle. Im (Teil-)Abhilfebescheid des Beklagten vom 10. März 2015 sei dem Kläger für die Arbeitsphase der Altersteilzeit dagegen die Zulage ersichtlich nur "pro rata temporis" gewährt worden, d.h. im Umfang der sich nach dem Gesamtzeitraum der Altersteilzeit ergebenden Beschäftigung. Bei einem rechtzeitigen Hinweis des Gerichts auf seine spätere Rechtsauffassung hätte der Kläger auf eine Klarstellung des Umfangs seiner Erledigungserklärung hingewirkt oder die Höhe des geltend gemachten Anspruchs beziffert.

31 Die mit der vorstehenden Rüge geltend gemachten Verfahrensgarantien gebieten es, dass Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermögen, auf welchen Tatsachenvortrag es für die Entscheidung ankommen kann. Zwar ergibt sich aus Art. 103 Abs. 1 GG keine allgemeine Frage- und Aufklärungspflicht des Gerichts. Ein Gericht verstößt aber dann gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör und gegen das Gebot eines fairen Verfahrens, wenn es ohne vorherigen Hinweis auf rechtliche Gesichtspunkte abstellt, mit denen auch gewissenhafte und kundige Prozessbeteiligte nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchten (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <190>, vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91 - BVerfGE 86, 133 <144 f.> und vom 25. April 2015 - 1 BvR 2314/12 - NJW 2015, 1867 Rn. 20).

32 Diese Voraussetzungen sind hier - ungeachtet der Frage einer Reaktionsmöglichkeit des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberverwaltungsgericht - nicht erfüllt. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht auf einen im vorstehenden Sinne überraschenden rechtlichen Gesichtspunkt abgestellt. Die Ansicht, dass die Zulagengewährung mangels tatsächlicher Aufgabenwahrnehmung mit dem Eintritt in die Freistellungsphase der Altersteilzeit im Blockmodell endet, war bereits geraume Zeit vor Erlass des Berufungsurteils in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung vertreten worden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 19. Juni 2014 - 4 B 7.13 - juris Rn. 17 ff; VG Frankfurt am Main, Urteil vom 4. Juli 2005 - 9 E 4113/04 - juris Rn. 15 ff.). Die generelle Problematik des Streitfalls wurde auch im Schrifttum behandelt (vgl. Kathke, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Loseblatt-Kommentar, Stand: Mai 2014, A II/1, § 6 BBesG Rn. 29, 39); dabei wurde auch die Gewährung der Zulage im Umfang von 100% während der Arbeitsphase als Lösungsmöglichkeit erörtert (vgl. Blatt, ZBR 2010, S. 184 ff. <S. 187 l. Sp.>). Auch das Problem einer etwaigen Bestandskraft der Entscheidung über die Höhe der Zulage während der Arbeitsphase war bereits erkannt und benannt worden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, a.a.O. Rn. 30 a.E.). Angesichts dessen hätte ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter den vom Oberverwaltungsgericht eingenommenen Rechtsstandpunkt - auch ohne rechtlichen Hinweis - zumindest als möglich in Erwägung ziehen müssen.

33 6. Die Entscheidung über die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 3 GKG.

Rechtsbehelfsbelehrung


Soweit die Revision zugelassen worden ist, wird das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren unter dem Aktenzeichen BVerwG 2 C 6.16 fortgesetzt. Der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es nicht.
Die Revision ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses zu begründen. Die Begründung ist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich oder in elektronischer Form (Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof vom 26. November 2004, BGBl. I S. 3091, zuletzt geändert durch die Verordnung vom 10. Dezember 2015, BGBl. I S. 2207) einzureichen.
Für die Beteiligten besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Begründung der Revision. Die Beteiligten müssen sich durch Bevollmächtigte im Sinne von § 67 Abs. 4 Satz 3 bis 6 VwGO, § 5 Nr. 6 2. Alt. RDGEG vertreten lassen.

Beschluss vom 24.02.2017 -
BVerwG 2 C 6.16ECLI:DE:BVerwG:2017:240217B2C6.16.0

Zulage gemäß § 46 BBesG a.F. auch in der Freistellungsphase einer Altersteilzeit im Blockmodell

Leitsätze:

1. Ein Beamter, dem Altersteilzeit im Blockmodell bewilligt und dem in der Dienstleistungsphase wegen der Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes die Zulage nach § 46 BBesG a.F. anteilig gewährt worden ist, hat mit Blick auf § 6 Abs. 1 BBesG und den "pro rata temporis"-Grundsatz auch in der Freistellungsphase einen Anspruch auf anteilige Zahlung dieser Zulage (im Anschluss an das Urteil vom 28. Oktober 2015 - 2 C 15.15 - Buchholz 240 § 45 BBesG Nr. 2 Rn. 14 ff., dort zu einer Zulage gemäß § 45 BBesG).

2. Die Streichung der Gewährung der Zulage nach § 46 BBesG a.F. durch den Thüringer Landesgesetzgeber mit Wirkung auch für bereits in der Freistellungsphase befindliche Beamte, denen Altersteilzeit im Blockmodell gewährt worden war, stellt eine verfassungsrechtlich unzulässige Rückwirkung des Gesetzes dar, weil die Betroffenen sich den Anspruch auf die Zulage bereits durch ihre Vorleistung in der Dienstleistungsphase "erdient" hatten.

  • Rechtsquellen
    GG Art. 20 Abs. 3
    BBesG § 6 Abs. 1
    BBesG a.F. § 46 Abs. 1 Satz 1
    ThürBesÜG a.F. § 4 Abs. 4
    ThürBG 1999 § 76e
    ThürBG 2009 § 75
    ThürVerf Art. 100 Abs. 1 Nr. 2
    VwGO § 161 Abs. 2

  • Stichworte

    Altersteilzeit; Arbeitsphase; Beamter; Blockmodell; Dienstleistungsphase; Erledigung der Hauptsache; Freistellungsphase; Regelschullehrer; Streichung der Zulage; Verwendungszulage; Zulage; anteilige Zahlung; haushaltsrechtliche Voraussetzungen; höherwertiges Amt; pro rata temporis-Grundsatz; tatsächliche Wahrnehmung der Aufgaben; unzulässige Rückwirkung eines Gesetzes; vorläufige Haushaltsführung;

  • VG Meiningen - 13.04.2011 - AZ: VG 1 K 201/10 Me
    OVG Weimar - 30.06.2015 - AZ: OVG 2 KO 535/14

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 24.02.2017 - 2 C 6.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:240217B2C6.16.0]

Beschluss

BVerwG 2 C 6.16

  • VG Meiningen - 13.04.2011 - AZ: VG 1 K 201/10 Me
  • OVG Weimar - 30.06.2015 - AZ: OVG 2 KO 535/14

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 24. Februar 2017
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. von der Weiden und
Dr. Hartung
beschlossen:

  1. Das Verfahren wird eingestellt.
  2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Meiningen vom 13. April 2011 und das Urteil des Thüringer Oberverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2015 sind wirkungslos, soweit sie Gegenstand des Revisionsverfahrens waren.
  3. Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens in allen Rechtszügen, soweit das Klagebegehren Gegenstand der Revision war.
  4. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahrens auf 11 881,92 € festgesetzt.

Gründe

I

1 Der Kläger stand bis zu seinem Eintritt in den Ruhestand (mit Ablauf des 31. Juli 2014) als Regelschullehrer im Dienst des beklagten Landes. Auf seinen Antrag war ihm zuletzt Altersteilzeit im Blockmodell (mit einer Teilzeitquote von 50 v.H.) gewährt worden. Deren dreieinhalbjährige Dienstleistungsphase begann am 1. August 2007 und mündete ab dem 1. Februar 2011 in die gleich lange Freistellungsphase, die bis zum Eintritt des Klägers in den Ruhestand reichte.

2 Der Kläger begehrt die Zahlung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes, ursprünglich für einen Zeitraum ab dem 13. Juli 2001. Der Beklagte hat die Gewährung der Zulage abgelehnt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens hat der Beklagte dem Kläger die begehrte Zulage (entsprechend seiner Teilzeitquote) für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2009 sowie für die Zeit vom 15. Mai 2010 bis zum 31. Januar 2011 bewilligt; insoweit ist das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Für die weitergehenden Zeiträume hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Der Senat hat mit Beschluss vom 11. April 2016 - 2 B 92.15 - (Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 9) hinsichtlich der vor der Freistellungsphase der Altersteilzeit liegenden Zeiträume die Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen. Streitgegenständlich im Revisionsverfahren war noch der Zeitraum der Freistellungsphase der dem Kläger bewilligten Altersteilzeit im Blockmodell (vom 1. Februar 2011 bis 31. Juli 2014).

3 Nach einem gerichtlichen Hinweis hat der Beklagte mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 mitgeteilt, dass dem Kläger die begehrte Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen der Besoldungsgruppe A 13 Stufe 12 und der Besoldungsgruppe A 14 Stufe 12 entsprechend seinem Altersteilzeitumfang von 50 v.H. zuzüglich der entsprechenden Erhöhungen des Altersteilzeitzuschlags für den im Revisionsverfahren noch anhängigen Zeitraum gewährt und ausgezahlt werde. Ausgenommen seien allerdings zwei Teilzeiträume von 4 Monaten und 14 Tagen sowie von einem Monat und 7 Tagen, weil insoweit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage nicht vorgelegen hätten. Der erstgenannte Zeitraum entspreche in seinem Umfang der Dauer einer vorläufigen Haushaltsführung (vom 1. Januar bis 14. Mai 2010) während der Dienstleistungsphase des Klägers, die spiegelbildlich auch in der Freistellungsphase zu berücksichtigen sei; während des zweitgenannten Zeitraums (vom 1. Januar bis 7. Februar 2013) habe erneut eine vorläufige Haushaltsführung in der Freistellungsphase bestanden.

4 Daraufhin haben die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache insgesamt übereinstimmend für erledigt erklärt.

II

5 Nachdem die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist das Verfahren entsprechend § 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen. Die bereits ergangenen Entscheidungen der Vorinstanzen sind, soweit sie aufgrund der Teilzulassung der Revision Gegenstand des Revisionsverfahrens waren, wirkungslos (§ 173 VwGO i.V.m. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

6 Die somit allein noch anstehende Entscheidung darüber, wer die Kosten des Verfahrens (auch in den Vorinstanzen) zu tragen hat, soweit es Gegenstand der (nur teilweise zugelassenen) Revision war, ist gemäß § 161 Abs. 2 VwGO nach billigem Ermessen zu treffen. Dabei ist der voraussichtliche Ausgang des Verfahrens zu berücksichtigen, soweit dies im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses überblickt werden kann und ohne dass dabei schwierige, bislang nicht entschiedene Rechtsfragen beantwortet werden müssen (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 1989 - 1 C 70.86 - BVerwGE 81, 356 <363> und Beschluss vom 7. November 2014 - 2 C 8.14 - Buchholz 237.6 § 44 NdsLBG Nr. 1 Rn. 2).

7 Die im Mittelpunkt des Streitfalls stehenden Rechtsfragen können aufgrund vorhandener höchstrichterlicher Rechtsprechung beantwortet werden (nachfolgend unter 1. und 2.). Zu der Frage, ob eine Gewährung der Zulage während der beiden in dem Schreiben des Beklagten vom 20. Dezember 2016 bezeichneten Teilzeiträume ausgeschlossen ist, liegt Rechtsprechung des Senats, anhand derer dies abschließend beurteilt werden könnte, dagegen nicht vor (nachfolgend unter 3.).

8 Hiernach sind die Kosten für den noch revisionsgegenständlichen Teil des Verfahrens dem Beklagten aufzuerlegen. Denn die Revision des Klägers hätte - jedenfalls hinsichtlich des überwiegenden Teils des noch streitigen Zeitraums - aller Voraussicht nach Erfolg gehabt.

9 1. Der Kläger hat - worauf der Senat bereits in dem o.a. (Teil-)Zulassungsbeschluss hingewiesen hat - auch während der Freistellungsphase der ihm gewährten Altersteilzeit im Blockmodell (§ 76e ThürBG 1999, nunmehr § 75 ThürBG 2009) einen Anspruch auf die zu Beginn seiner Altersteilzeit nach Thüringer Landesrecht eröffnete Gewährung einer Zulage für die Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes (§ 46 Abs. 1 BBesG a.F. i.V.m. § 4 Abs. 4 ThürBesÜG a.F.). Diese Zulage war ihm für den Zeitraum seiner Dienstleistungsphase entsprechend der Quote der bewilligten Altersteilzeit in Höhe von 50 v.H. (durch die teilweise Klaglosstellung während des Berufungsverfahrens) gewährt und ausgezahlt worden - mit Ausnahme des Zeitraums vom 1. Januar 2010 bis 14. Mai 2010 wegen der während dieser Zeit der Dienstleistungsphase geltenden vorläufigen Haushaltsführung (Art. 100 Abs. 1 ThürVerf). Insoweit fehlte es an den nach § 46 Abs. 1 BBesG a.F. erforderlichen haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Gewährung der Zulage (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 11. April 2016 - 2 B 92.15 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 9 Rn. 19 ff. m.w.N.).

10 Dass der Kläger während des hier in Rede stehenden Zeitraums der Freistellungsphase der Altersteilzeit das höherwertige Amt tatsächlich nicht wahrgenommen hat, weil er - wie es dem Wesen der Freistellungsphase entspricht - keinen Dienst geleistet hat, steht seinem Anspruch auf die Zulage nicht entgegen. Bei einer Altersteilzeit im Blockmodell muss die Wahrnehmung des Dienstpostens - für die Dauer der Freistellungsphase - fingiert werden, um sowohl § 6 Abs. 1 BBesG als auch dem unionsrechtlichen pro rata temporis-Grundsatz Rechnung zu tragen. Dies hat der Senat bezogen auf eine Zulage gemäß § 45 BBesG bereits entschieden (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2015 - 2 C 15.15 - Buchholz 240 § 45 BBesG Nr. 2 Rn. 10 ff.). Dies ist auf die Zulage gemäß § 46 BBesG a.F. zu übertragen. Für sie kann nichts anderes gelten.

11 2. Dem Anspruch des Klägers hätte - aller Voraussicht nach - für den Zeitraum vom 1. Oktober 2011 bis zum 31. Juli 2014 auch nicht entgegengestanden, dass der Thüringer Landesgesetzgeber die Zahlung der Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG a.F. durch Art. 5 des Thüringer Gesetzes zur Anpassung der Besoldung und der Versorgung in den Jahren 2011 und 2012 sowie zur Änderung besoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 22. September 2011 (ThürAnpG), GVBl. S. 235, abgeschafft hat. Die Streichung der Zulage ist in denjenigen Fällen, in denen der betroffene Beamte - wie hier der Kläger - in der aktiven Phase seiner Altersteilzeit im Blockmodell die Zulage bereits vollständig (auch für den anschließenden Zeitraum der Dienstleistungsphase) "erdient" hatten, sowohl mit Verfassungs- (a) als auch mit Unionsrecht (b) nicht vereinbar. Denn durch die Gesetzesänderung wird seine darin liegende "Anwartschaft" nachträglich entwertet.

12 a) Die vorbezeichnete Gesetzesänderung stellt eine unechte Rückwirkung dar, die nach den Kriterien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (aus jüngerer Zeit vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - BVerfGE 132, 302 <318> und vom 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - BVerfGE 135, 1 <13>, jeweils m.w.N.) in der vorliegenden Konstellation unzulässig war. Ein Beamter, dem Altersteilzeit im Blockmodell bewilligt worden war, hat durch seine volle Dienstleistung bei gleichzeitigem Verzicht auf die volle Besoldung in der Dienstleistungsphase eine Vorleistung erbracht und sich damit einen Vorteil "erkauft" (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 C 15.07 - Buchholz 237.7 § 78b NWLBG Nr. 2 Rn. 20). Er durfte daher darauf vertrauen, dass diese Vorleistung in der Freistellungsphase auch ausgeglichen wird. Das war die Geschäftsgrundlage dieser von dem Beamten gewählten Variante der Altersteilzeit (BVerwG, Urteil vom 28. Januar 2016 - 2 C 10.15 - Buchholz 240 § 6 BBesG Nr. 32 Rn. 12). Diesem Bestandsinteresse des Klägers steht kein anerkennenswertes Änderungsinteresse des Landesgesetzgebers gegenüber, das die Rückwirkung rechtfertigen könnte. Bei der Abschaffung der Zulage ging der Landesgesetzgeber - irrtümlich - davon aus, dass es keine Zahlfälle mehr gebe (LT-Drs. 5/2987, S. 34). Er wollte somit gar nicht in bestehende "Anwartschaften" eingreifen; möglicherweise hätte er in Kenntnis der Sach- und Rechtslage die Zulage erst zu einem späteren Zeitpunkt abgeschafft (jedenfalls für Fallkonstellationen wie die vorliegende).

13 b) Die Streichung der Zulage stellt in der vorliegenden Fallkonstellation zudem eine unionsrechtswidrige Diskriminierung Teilzeitbeschäftigter dar. Dies ergibt sich aus folgender Vergleichsbetrachtung: Bezogen auf den Zeitraum der Dienstleistungsphase haben ein Teilzeitbeamter und ein Vollzeitbeamter gleichermaßen eine vollzeitige Dienstleistung in Wahrnehmung der Aufgaben eines höherwertigen Amtes erbracht. Der Altersteilzeitbeamte wird jedoch gegenüber dem Vollzeitbeamten schlechter behandelt, weil er für diese Phase trotz voller Dienstleistung nur eine hälftige Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG a.F. erhält. Der vergleichbare Vollzeitbeamte hat mithin - wie der Kläger in der Dienstleistungsphase - zu 100 v.H. Dienst geleistet und dafür - anders als der Kläger - eine Zulage nach § 46 Abs. 1 BBesG a.F. in vollem Umfang erhalten. Ursächlich für diese unterschiedliche Behandlung ist die dem Kläger im Blockmodell gewährte Altersteilzeit. Während im Normalfall diese Ungleichbehandlung dadurch gerechtfertigt wird, dass der Teilzeitbeamte in der Freistellungsphase die anteilige Zulage erhält, entfällt in der hier gegebenen Konstellation durch die Streichung der Zulage eine Kompensation, so dass der Teilzeitbeamte gegenüber dem Vollzeitbeamten diskriminiert wird.

14 c) Der hiernach - aller Voraussicht nach - gegebenen Verfassungs- und Unionsrechtswidrigkeit hätte der Senat durch eine eigene Entscheidung in der Sache Rechnung getragen. Er wäre nicht gehalten gewesen, wegen der aufgezeigten unzulässigen Rückwirkung der in Rede stehenden Gesetzesänderung das Verfahren auszusetzen und die Sache dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen (Art. 100 Abs. 1 GG). Vielmehr wäre er wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts befugt gewesen, die dessen Durchsetzung entgegenstehende unionsrechtswidrige Gesetzesänderung des Thüringer Gesetzgebers unangewendet zu lassen. Hiernach hatte der Kläger auch für den Zeitraum der Dienstleistungsphase der Altersteilzeit - trotz der Streichung der Zulage - dem Grunde nach Anspruch auf die Zulage gemäß § 46 Abs. 1 BBesG a.F. i.V.m. § 4 Abs. 4 ThürBesÜG a.F.).

15 3. Offen bleiben kann, ob der Anspruch für zwei Teilzeiträume der Dienstleistungsphase des Klägers nicht besteht, weil insoweit die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen i.S.v. § 46 Abs. 1 BBesG a.F. nicht vorgelegen haben:

16 a) Der Beklagte steht ausweislich seines Schriftsatzes vom 20. Dezember 2016 auf dem Standpunkt, dies sei für einen ersten Zeitraum vom 4 Monaten und 14 Tagen deswegen der Fall, weil während der Dienstleistungsphase der Altersteilzeit für einen Zeitraum gleicher Dauer - wie bereits oben erwähnt - eine vorläufige Haushaltsführung (Art. 100 Abs. 1 ThürVerf) bestanden hat; diese Haushaltsbeschränkung müsse "spiegelbildlich", also fiktiv, in die Dienstleistungsphase übertragen werden. Darüber hinaus stehe dem Kläger die Zulage auch für einen zweiten Zeitraum von 1 Monat und 7 Tagen Dauer nicht zu, weil in der Freistellungsphase eine weitere vorläufige Haushaltsführung von dieser Dauer bestand.

17 b) Ob dieser Argumentation zu folgen ist, lässt der Senat an dieser Stelle offen. Für die "spiegelbildliche" Herausnahme des erstgenannten Zeitraums könnte sprechen, dass bei haushalterischer Betrachtung in der Freistellungsphase lediglich die zuvor in der Dienstleistungsphase "eingesparten" Bezüge verwendet werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2015 - 2 C 15.15 - Buchholz 240 § 45 BBesG Nr. 2 Rn. 20). Gegen die Herausnahme des zweitgenannten Zeitraums ließe sich anführen, dass dem vorbezeichneten Senatsurteil eine Betrachtung zugrunde liegt, die für die Frage der Zulagengewährung allein darauf abstellt, ob deren tatbestandlichen Voraussetzungen während der Dienstleistungsphase erfüllt sind, weil der Beamte allein in dieser Phase seine anspruchsbegründende Vorleistung erbringt. So dürfte etwa ein vom Dienstherrn kraft seines Organisationsermessens verfügter Wegfall des Dienstpostens während der Freistellungsphase schwerlich dazu führen, dass die "Auskehr" der von dem Beamten während der Dienstleistungsphase "erdienten" Zulage entfiele. Im Übrigen spricht viel dafür, dass jedenfalls nur eine, keinesfalls aber beide Abzüge rechtens sein können. Dies muss hier aber nicht entschieden werden. Eine Entscheidung über die Verteilung der Kosten nach übereinstimmender Erledigungserklärung in der Hauptsache ist nicht dazu bestimmt, ungeklärte Rechtsfragen abschließend zu beantworten.

18 c) Die hiernach als offen anzusehende Beurteilung der beiden Teilzeiträume, die der Beklagte in seinem Schreiben vom 20. Dezember 2016 aus der Zulagengewährung ausgenommen hat, führt nicht dazu, den Kläger anteilig mit Kosten zu belasten. Die beiden nach dem Vorstehenden als rechtlich offen anzusehende Teilzeiträume von insgesamt 5 Monaten und 21 Tagen sind angesichts des im Revisionsverfahren insgesamt anhängigen Zeitraums von 42 Monaten (3 1/2 Jahren) von deutlich geringem Gewicht, zumal jedenfalls nicht beide Abzüge rechtmäßig sein dürften.

19 4. Die Festsetzung des Werts des Streitgegenstandes für das Revisionsverfahren beruht auf § 40, § 47 Abs. 1 Satz 1 und § 52 Abs. 3 GKG; Grundlage ist die vom Beklagten vorgelegte Berechnung des Nachzahlungsbetrags zuzüglich eines Teilbetrags (überschlägig 1 610,10 €) für die beiden vom Beklagten in dieser Berechnung ausgenommenen, aber streitgegenständlichen Teilzeiträume.