Beschluss vom 25.09.2018 -
BVerwG 4 B 8.18ECLI:DE:BVerwG:2018:250918B4B8.18.0

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 25.09.2018 - 4 B 8.18 - [ECLI:DE:BVerwG:2018:250918B4B8.18.0]

Beschluss

BVerwG 4 B 8.18

  • OVG Berlin-Brandenburg - 28.09.2017 - AZ: OVG 6 A 30.14

In der Verwaltungsstreitsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 25. September 2018
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz und Prof. Dr. Külpmann
beschlossen:

  1. Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 28. September 2017 wird zurückgewiesen.
  2. Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu je 1/7.
  3. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 105 000 € festgesetzt.

Gründe

1 Die Kläger wenden sich gegen die Abflugverfahren GERGA 1 A, TUVAK 1 A und DEXUG 1 A vom Flughafen Berlin Brandenburg, die in ihrem gemeinsamen Verlauf zwischen den Streckenpunkten DB 241 und DB 243 östlich an dem Gelände des Helmholtz-Zentrums Berlin in Berlin Wannsee vorbeiführen, auf dem sich der Forschungsreaktor BER II (Berliner Experimentier-Reaktor II) und die Landessammelstelle für klein- und mittelradioaktive Abfälle befinden. Das Oberverwaltungsgericht hat ihre Klage abgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision wenden sich die Kläger mit ihrer auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützten Beschwerde.

2 Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

3 1. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

4 a) Die zu innerstaatlichem Recht aufgeworfenen Fragen,
ob die Festlegung von Flugverfahren zu den Entscheidungen gehört, für die nach dem Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung - UVPG - eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht,
ob der Begriff "Bau eines Flugplatzes" in Nr. 14.12 der Anlage 1 zum UVPG so auszulegen ist, dass eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung auch für die Festsetzung der für die Inbetriebnahme nötigen Abflugverfahren besteht,
ob der Begriff "Bau eines Flugplatzes" in Nr. 14.12 der Anlage 1 zum UVPG so auszulegen ist, dass eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung auch für die Festsetzung der für die Inbetriebnahme nötigen Abflugverfahren jedenfalls besteht, wenn und soweit deren Auswirkungen auf die Schutzgüter auf vorangegangenen Verfahrensstufen nicht identifiziert, beschrieben und bewertet wurden,
hat der Senat bereits verneinend beantwortet (BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2013 - 4 C 14.12 - BVerwGE 149, 17 Rn. 11 und 17 ff. und vom 18. Dezember 2014 - 4 C 35.13 - Buchholz 442.42 § 27a LuftVO Nr. 8 Rn. 21). Gründe, die den Senat veranlassen müssten, seine Rechtsprechung in dem angestrebten Revisionsverfahren zu überdenken und gegebenenfalls zu korrigieren, tragen die Kläger nicht vor.

5 Die weiteren Fragen zum innerstaatlichen Recht,
ob die Festlegung von Flugverfahren durch die Beklagte zu den Verkehrswegeplanungen auf Bundesebene im Sinne von Nr. 1.1 der Anlage 5 zum UVPG heutiger Fassung (seinerzeit: § 3 Abs. 1a i.V.m. § 14b Abs. 1 Nr. 1 und 2 UVPG i.V.m. Nr. 1.1 der Anlage 3 zum UVPG) gehört und daher dem Erfordernis der Durchführung einer Strategischen Umweltprüfung unterliegt,
ob die Festlegung von Flugverfahren durch die Beklagte zu den Ausbauplänen im Sinne von Nr. 1.2 der Anlage 5 zum UVPG in der derzeit gültigen Fassung (seinerzeit: § 3 Abs. 1a i.V.m. Nr. 1.2 der Anlage 3 zum UVPG) gehört und daher dem Erfordernis der Durchführung einer Strategischen Umweltprüfung unterliegt,
führen nicht zur Zulassung der Revision, weil die Kläger die grundsätzliche Klärungsbedürftigkeit der Fragen nicht aufzeigen. Es genügt nicht, Rechtsausführungen des angefochtenen Urteils in Frageform zu kleiden und darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesverwaltungsgericht zu den Fragen noch nicht geäußert hat. Vielmehr ist darzulegen, dass die Antwort, die die Vorinstanz gegeben hat, mindestens zu Bedenken Anlass gibt und es deshalb im Interesse der Rechtssicherheit oder Weiterentwicklung des Rechts einer revisionsgerichtlichen Klärung bedarf. Das nötigt zu einer Auseinandersetzung mit der Lösung und der Argumentation im angefochtenen Urteil (BVerwG, Beschlüsse vom 9. März 1993 - 3 B 105.92 - NJW 1993, 2825, vom 31. Januar 2013 - 4 BN 29.12 - BRS 81 Nr. 48 Rn. 3 und vom 15. Mai 2013 - 4 BN 1.13 - juris Rn. 23). Daran fehlt es hier.

6 b) Die zum Unionsrecht formulierten Fragen,
ob eine einfachgesetzliche bundesdeutsche Rechtslage, nach der die Festlegung von Flugverfahren keiner vorherigen Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf, mit der Richtlinie 2011/92/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember 2011 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABl. L 26 S. 1) - UVP-RL - vereinbar ist,
ob die innerstaatliche Auslegung des Begriffs "Bau eines Flugplatzes" in Nr. 14.12 der Anlage 1 zum UVPG mit Anhang I Nr. 7 Buchst. a UVP-RL ("Bau von Flugplätzen") vereinbar ist,
ob die innerstaatliche Auslegung des Begriffs "Bau eines Flugplatzes" in Nr. 14.12 der Anlage 1 zum UVPG mit Anhang I Nr. 7 Buchst. a UVP-RL ("Bau von Flugplätzen") auch dann vereinbar ist, wenn und soweit die Auswirkungen festgelegter Flugverfahren auf die Schutzgüter auf vorangegangenen Verfahrensstufen nicht identifiziert, beschrieben und bewertet wurden,
ob der in Art. 3 UVP-RL enthaltene Begriff "nach Maßgabe eines jeden Einzelfalls" so auszulegen ist, dass eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung auch für die Festlegung zusätzlicher für die Inbetriebnahme eines Flughafens nötiger Abflugverfahren nach deutschem Luftverkehrsrecht besteht, wenn Auswirkungen von Flugverfahren auf die Schutzgüter auf vorangegangenen Verfahrensstufen ausschließlich in Bezug auf von einer "Grobplanung" umfasste Abflugverfahren geprüft wurden, nachträglich aber abweichend von dieser "Grobplanung" zusätzliche Abflugverfahren festgesetzt werden,
ob Art. 3 UVP-RL und der darin enthaltene Begriff der "unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen eines Projekts" so auszulegen ist, dass darunter auch die Risiken eines durch das Projekt ausgelösten nuklearen Unfalls zu verstehen sind,
knüpfen daran an, dass das Oberverwaltungsgericht die nationale Rechtslage, nach der die Festlegung von Flugverfahren nicht UVP-pflichtig ist, für unionsrechtskonform hält.

7 Zur Begründung seines Standpunkts hat das Oberverwaltungsgericht auf das Senatsurteil vom 18. Dezember 2014 - 4 C 35.13 - (Buchholz 442.42 § 27a LuftVO Nr. 8) Bezug genommen. In ihm hat der Senat die ersten drei Fragen dahingehend beantwortet, dass eine Tätigkeit dem an den Begriff des Baus eines Flugplatzes anknüpfenden Projektbegriff in Anhang I Ziff. 7 Buchst. a UVP-RL nur entspricht, wenn sie mit Arbeiten und Eingriffen zur Anlegung oder Änderung des materiellen Zustands des Flughafens einhergeht. Flugkorridore und ihre Zuordnung zu bestehenden Start- und Landebahnen sind nicht erfasst (vgl. die Antwort der Kommission vom 2. August 2002 auf die schriftlichen Anfragen E-2022/02 und E-2023/02 - ABl. C 52 E vom 6. März 2003 S. 122). Der Senat hat den Umstand, dass die Europäische Kommission im Mai 2013 ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258 Abs. 1 AU EV eingeleitet hat, weil die bundesdeutsche Rechtslage, nach der die Festlegung von Flugverfahren keiner vorherigen Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf, mit der UVP-RL nicht vereinbar sei, und der Bundesrepublik Deutschland Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, in der Vergangenheit nicht zum Anlass für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 1 AU EV genommen. Er hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass sich aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17. März 2011 - C-275/09 [ECLI:​EU:​C:​2011:​154] - ergibt, dass die innerstaatliche Rechtslage mit Unionsrecht übereinstimmt. Hieran hält er auch in Ansehung der Beschwerdebegründung fest. Bestätigt sieht er sich dadurch, dass offenbar auch die Europäische Kommission inzwischen den Projektbegriff in den Blick genommen hat. Nach Auskunft der Bundesregierung trägt die Änderung des § 8 Abs. 1 LuftVG, dessen Satz 1 die Planfeststellungsbedürftigkeit der Anlegung neuer oder der Änderung bestehender Flughäfen normiert, den Bedenken der Europäischen Kommission im Hinblick auf die Berücksichtigung des europäischen Umweltrechts bei der Festlegung von Flugverfahren Rechnung (BT-Drs. 18/7260 S. 2). § 8 Abs. 1 Satz 4 und 5 LuftVG i.d.F. vom 28. Juni 2016 (BGBl. I S. 1548) ordnet an, dass sich die Prüfung der Umweltverträglichkeit räumlich auf den gesamten Einwirkungsbereich erstrecken muss, in dem entscheidungserhebliche Auswirkungen möglich sind und hierbei in der Umgebung der in Satz 1 bezeichneten Flugplätze alle die Bereiche zu berücksichtigen sind, in denen An- und Abflugverkehr weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen ausgeschlossen werden kann. Die Prüfung der Umweltverträglichkeit möglicher Flugrouten im Rahmen eines Planfeststellungsverfahrens folgt nunmehr dem Projektbegriff in Anhang I Ziff. 7 Buchst. a UVP-RL.

8 Die vierte und fünfte Frage hat sich das Oberverwaltungsgericht nicht gestellt und damit auch nicht beantwortet. Zu ihrer Klärung kann die Revision deshalb nicht zugelassen werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 2018 - 4 B 7.18 - juris Rn. 25). Die Fragen sind zudem nicht entscheidungserheblich, weil die Festlegung von Flugverfahren nicht der Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung unterliegt (BVerwG, Urteil vom 12. November 2014 - 4 C 34.13 - BVerwGE 150, 294 Rn. 17 und Beschluss vom 7. Dezember 2015 - 4 B 50.15 - juris Rn. 17). Schließlich benennen die Kläger keinen Grund dafür, warum die Fragen grundsätzlich klärungsbedürftig sein sollen. Ihre Beschwerdebegründung nimmt die Fragestellungen nicht auf.

9 Die diversen Fragen zur Vereinbarkeit des innerstaatlichen Rechts, nach der die Festlegung von Flugverfahren keiner vorherigen Strategischen Umweltprüfung bedarf, mit Unionsrecht hat das Oberverwaltungsgericht ebenfalls nicht thematisiert.

10 c) Die Fragen,
ob die Risikoschwelle zur Beantwortung der Frage, ob die Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung von Atomreaktoren durch einen unfallbedingten Flugzeugabsturz bei Befliegen einer in deren Nahbereich vorbeiführenden Flugroute dem Bereich des Risikos oder des Restrisikos zuzuordnen ist, bei 1 x 10-6 liegt, dergestalt dass eine größere Eintrittswahrscheinlichkeit als 10-6 für ein Ereignis, das zur unkontrollierten Freisetzung des gesamten im Kern eines Atomreaktors vorhandenen radioaktiven Inventars führen würde, nicht dem Bereich des tolerablen Restrisikos unterfällt,
ob die Risikoschwelle zur Beantwortung der Frage, ob die Wahrscheinlichkeit einer Beschädigung von Forschungsreaktoren durch einen unfallbedingten Flugzeugabsturz bei Befliegen einer in deren Nahbereich vorbeiführenden Flugroute dem Bereich des Risikos oder des Restrisikos zuzuordnen ist, bei 1 x 10-6 liegt, dergestalt dass eine größere Eintrittswahrscheinlichkeit als 10-6 für ein Ereignis, das zur unkontrollierten Freisetzung des gesamten im Kern eines Forschungsreaktors vorhandenen radioaktiven Inventars führen würde, nicht dem Bereich des tolerablen Restrisikos unterfällt,
sind keine Rechtsfragen (BVerwG, Beschluss vom 31. Mai 2018 - 4 B 7.18 - juris Rn. 18). Restrisiken sind Risiken, die jenseits der Schwelle praktischer Vernunft liegen und als sozialadäquate Lasten von allen Bürgern zu tragen sind (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2014 - 4 C 3.13 - BVerwGE 150, 114 Rn. 24). Weitergehende gesetzliche Maßstäbe für die Bewertung des akzeptierbaren Risikos bestehen nicht (Schneider/Steinberg, Schadensvorsorge im Atomrecht zwischen Genehmigung, Bestandsschutz und staatlicher Aufsicht, 1991, S. 56). Welche Werte für die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts nach Maßgabe der praktischen Vernunft und der Sozialadäquanz tolerabel sind, ist eine Tatfrage. Zuständig für ihre Beantwortung ist die Exekutive. Der Funktionsvorbehalt zu ihren Gunsten betrifft vor allem den Inhalt der - für jede kerntechnische Anlage mit hohem Schadenspotential individuell vorzunehmenden (vgl. Schreiben der Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz des Landes Berlin vom 28. März 2011 - II A 11-8933.1 - S. 4) - Risikoabschätzung, die letztlich nur politisch verantwortet werden kann (BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 7 C 1.11 - BVerwGE 142, 159 Rn. 20). Sind die Ermittlungen nach dem Stand von Wissenschaft und Technik ausreichend und hat sie die Behörde ihren Bewertungen zugrunde gelegt, so muss sich das Gericht bei der Prüfung, ob diese Bewertungen hinreichend vorsichtig sind, auf eine Willkürkontrolle beschränken (BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1998 - 11 C 11.96 - BVerwGE 106, 115 <122>). Damit hat es sein Bewenden.

11 d) Die Fragen,
ob die vom Bundesverfassungsgericht im Beschluss vom 8. August 1978 - 2 BvL 8/77 - (BVerfGE 49, 89) entwickelte Rechtsauffassung, wonach auch eingedenk der staatlichen Schutzpflicht für Leben und Gesundheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sog. Restrisiken der Freisetzung radioaktiver Strahlung in Folge von Schäden an Atomreaktoren als sozialadäquate Lasten von allen Bürgern zu tragen seien, überholt und heute nicht mehr aufrecht zu erhalten sei mit Blick auf die Reaktorkatastrophe von Tschernobyl 1986, die Reaktorkatastrophe von Fukushima 2011 und/oder die grundsätzliche Neubewertung der Risiken der Kernenergienutzung durch den parlamentarischen Gesetzgeber, und
ob die Rechtsauffassung jedenfalls für solche Fallkonstellationen überholt und heute nicht mehr aufrecht zu erhalten sei, in denen der Atomreaktor in einem Wohngebiet oder im Nahbereich eines Wohngebiets liegt, das Risiko nicht bereits durch die atomrechtliche Genehmigung, an deren Verwaltungsverfahren Anwohner Beteiligungsrechte haben, sondern erst durch die Festlegung eines Flugverfahrens über oder im Nahbereich des Reaktors durch Rechtsverordnung ohne jede Öffentlichkeitsbeteiligung nach Wohnsitznahme und nach atomrechtlicher Genehmigung des Reaktors hervorgebracht wird und/oder Kinder als Anwohner betroffen sind, die medizinisch einem erhöhten Schilddrüsenkrebsrisiko ausgesetzt sind und über einen Wegzug nicht autonom entscheiden können,
sind darauf gerichtet, die Rechtsprechung zur Aufgabe der Kategorie des Restrisikos im Atomrecht zu veranlassen. Die Kläger sind der Auffassung, dass ein Restrisiko mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht länger toleriert werden könne.

12 Das Beschwerdevorbringen veranlasst den Senat nicht zur Zulassung der Revision. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterliegt die Festlegung von Flugverfahren dem rechtsstaatlichen Abwägungsgebot. Bei ihr handelt es sich um die Verwirklichung einer staatlichen Planungsaufgabe, bei der die in der räumlichen Umgebung des Flughafens auftretenden Probleme und Interessenkonflikte bewältigt werden müssen (BVerwG, Urteil vom 28. Juni 2000 - 11 C 13.99 - BVerwGE 111, 276 <281>). Auch Risiken aus der Luft sind im Abwägungsprozess zu berücksichtigen. Nicht der Abwägung unterliegen lediglich Restrisiken (BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2014 - 4 C 3.13 - BVerwGE 150, 114 Rn. 24). Daran hält der Senat fest.

13 Weder der für das Atomrecht zuständige 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts noch das Bundesverfassungsgericht haben nach den Ereignissen von Tschernobyl und Fukushima in Frage gestellt, dass es einen Bereich des Restrisikos geben darf (BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 7 C 1.11 - BVerwGE 142, 159 Rn. 18; BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u.a. - BVerfGE 143, 246). Auch das Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität vom 22. April 2002 (BGBl. I S. 1351) und das Dreizehnte Gesetz zur Änderung des Atomgesetzes vom 31. Juli 2011 (BGBl. I S. 1704) haben der Kategorie des Restrisikos keine Absage erteilt. Das Gesetz vom 31. Juli 2011 ist nicht Ausdruck des Eingeständnisses, dass die Lehre vom Restrisiko - um eine Formulierung von Wollenteit (ZUR 2013, 323 <329>) aufzugreifen - nach Fukushima "inzwischen an der Realität zerschellt" ist. Denn das Bundesverfassungsgericht nimmt die Berichte der Reaktor-Sicherheitskommission vom 16. Mai 2011, S. 22 f. und der Ethik-Kommission "Sichere Energieversorgung" vom 30. Mai 2011, S. 11 als Beleg für eine inzwischen weitgehend übereinstimmende Auffassung, dass neue Erkenntnisse über andersartige oder gegenüber früheren Annahmen signifikant erhöhte Risiken für die deutschen Kernkraftwerke aus der Reaktorkatastrophe von Fukushima nicht gewonnen werden konnten und können, und bilanziert das Gesetz vom 31. Juli 2011 unter Rückgriff auf die Gesetzgebungsmaterialien (BT-Drs. 17/6070) als Ergebnis einer politischen Neubewertung der von Kernkraftwerken ausgehenden bekannten Restrisiken, die wegen gewachsener Befürchtungen und Ängste in der Bevölkerung nicht so lange wie ursprünglich geplant, sondern längstens bis zum 31. Dezember 2022 hingenommen werden sollen (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Dezember 2016 - 1 BvR 2821/11 u.a. - BVerfGE 143, 246 Rn. 304, 308). Außerdem bezieht sich die Neubewertung der Restrisiken, wie sie in § 7 Abs. 1a AtG zum Ausdruck kommt, nur auf Atomreaktoren zur gewerblichen Nutzung von Elektrizität, nicht aber auf Forschungsreaktoren, zumal solche, die - wie der Forschungsreaktor BER II - bereits Ende 2019 und damit vor dem 31. Dezember 2022 abgeschaltet werden sollen.

14 e) Die Frage,
ob es mit der Wesentlichkeitstheorie und dem Bestimmtheitserfordernis vereinbar ist, dass die Risikoschwelle von 1 x 10-6 für die Fallkonstellation der durch Flugrouten über oder im Nahbereich von Atomreaktoren hervorgebrachten Risiken einer Freisetzung radioaktiver Strahlung in Folge von flugzeugabsturzbedingten Schäden an Atomreaktoren weder in einem Parlamentsgesetz (AtG, LuftVG) noch in einer (atomrechtlichen oder luftrechtlichen) Rechtsverordnung nach Maßgabe einschlägiger Ermächtigungen geregelt ist, sondern von der Exekutive durch Einzelentscheidung definiert wird,
ist in ihrem verallgemeinerungsfähigen Kern durch das Bundesverfassungsgericht geklärt: Der Gesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht gehalten, die möglichen Risikoarten, Risikofaktoren, die Verfahren zu ihrer Ermittlung oder feste Toleranzwerte zu bestimmen, sondern darf die Risikobeurteilung anhand der dafür maßgeblichen Umstände in die Hand der Exekutive geben (BVerfG, Beschluss vom 8. August 1978 - 2 BvL 8/77 - BVerfGE 49, 89 <139>). Einwände gegen diesen Standpunkt formulieren die Kläger nicht.

15 2. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen eines Verfahrensmangels zuzulassen, auf dem das angefochtene Urteil beruhen kann.

16 a) Der Verfahrensmangel, den die Kläger darin sehen, dass das Oberverwaltungsgericht im Beweisbeschluss vom 11. November 2014 keine natürliche(n) Person(en) als Sachverständige(n), sondern eine juristische Person - die TÜV Süd Industrie Service GmbH - benannt hat, kann nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 556 ZPO nicht gerügt werden, weil die Kläger das Rügerecht bereits in der Vorinstanz nach § 295 Abs. 1 ZPO verloren haben. Nach der zuletzt genannten Vorschrift kann die Verletzung einer das Verfahren betreffenden Vorschrift nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.

17 Der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat den jetzt geltend gemachten Verstoß gegen § 98 VwGO i.V.m. § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO in der mündlichen Verhandlung am 27. September 2017, in dem Mitarbeiter des TÜV Süd, Frau F. und Herr G., zum Gutachten vom 30. Juli 2015 und dem Ergänzungsgutachten vom 29. Juni 2016 befragt worden sind (Beiakte - BA - XIII Bl. 2554), nicht gerügt, obwohl er an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat und wusste oder wissen musste, dass die Sachverständigenbestellung - nach seiner Rechtsauffassung - rechtswidrig war. Der Beweisbeschluss wurde ihm nämlich am 17. November 2014 gegen Empfangsbekenntnis zugestellt (BA VII Bl. 1587). Wenn ihm, wie in der Beschwerdebegründung vorgetragen, erst bei der Vorbereitung von Protokollberichtigungsanträgen und nach Einsichtnahme in die Akten (wohl am 6. Oktober 2017) aufgefallen sein will, dass das Oberverwaltungsgericht nicht Frau F. und Herrn G., sondern die TÜV Süd Industrie Service GmbH zum Sachverständigen bestellt hat, so fällt ihm und damit über § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO den Klägern als Verschulden zur Last, den Beweisbeschluss nicht oder nicht aufmerksam genug gelesen zu haben.

18 b) Die Kläger rügen als Verstoß gegen § 98 VwGO i.V.m. § 411 Abs. 3, §§ 402, 397 ZPO, dass das Oberverwaltungsgericht ihren Anträgen vom 19. Dezember 2016, 15. Februar 2017 und 18. September 2017 nicht entsprochen habe, alle Mitarbeiter aus dem Bereich Strahlenschutz, die an der Erstattung des Ergänzungsgutachtens vom 29. Juni 2016 beteiligt waren, zum Verhandlungstermin zu laden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts seien die Tatsachengerichte verpflichtet, das Erscheinen des gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens anzuordnen, wenn eine Partei diese Anordnung beantrage, weil sie dem Sachverständigen Fragen stellen wolle.

19 Das Oberverwaltungsgericht hat Frau F. und Herrn G. in der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2017 als "gerichtlich bestellte" Sachverständige zu ihren Gutachten (vom 30. Juli 2015 und 29. Juni 2016) befragt (BA XIII Bl. 2554 ff.). Es hat sie als diejenigen angesehen, die sowohl für das Haupt- als auch für das Nachtragsgutachten verantwortlich zeichnen. Zur namentlichen Ermittlung der weiteren Mitarbeiter des TÜV aus dem Bereich Strahlenschutz, die an der Erstattung der Gutachten beteiligt waren, und ihrer Ladung zur mündlichen Verhandlung hat es keinen Anlass gesehen. Das beruht offensichtlich darauf, dass es diese Mitarbeiter als Personen angesehen hat, die von Frau F. und Herrn G. - was zulässig ist - zur Unterstützung bei der Erledigung des Gutachtenauftrags herangezogen worden sind. Wenn es sich bei der Zuarbeit nicht um Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung gehandelt haben sollte, hätten zwar die Mitarbeiter namhaft gemacht und der Umfang ihrer Tätigkeit angegeben werden müssen (§ 98 VwGO i.V.m. § 407a Abs. 3 Satz 2 ZPO), einer Befragung in der mündlichen Verhandlung mussten sie sich aber nicht stellen.

20 Frau F. hat in der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2017 ausgesagt, sie habe bei der Anfertigung des Gutachtens eine Kollegin, die Mathematikerin Frau G., auf dem Gebiet der Stochastik "zu Rate gezogen". Den Antrag der Kläger, Frau G. als Sachverständige zur ergänzenden Anhörung zu laden, hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht abgelehnt. Zur Ladung und Anhörung von Frau G. war es weder nach § 98 VwGO i.V.m. § 411 Abs. 3, §§ 402, 397 ZPO noch nach Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet; denn Frau G. war nicht als Sachverständige des Gerichts in den Gutachtenauftrag eingebunden. Das Oberverwaltungsgericht hat die Aussage von Frau F. nicht dahingehend interpretiert, dass ihm vom TÜV Süd auch Frau G. als Sachverständige präsentiert werden sollte, und Frau G. auch nicht von sich aus zur weiteren Sachverständigen bestellt.

21 c) Auf einem anderen Blatt steht, ob das Oberverwaltungsgericht Frau G. hätte laden und befragen müssen, um Zweifeln an der Belastbarkeit der Gutachten nachzugehen, die nach Ansicht der Kläger dadurch geweckt worden sein sollen, dass Frau F., eine Diplom-Geografin, mit ihrer Aussage eingestanden habe, auf dem Gebiet der Stochastik nicht selbst sachkundig zu sein. Das ist kein Thema des § 98 VwGO i.V.m. § 411 Abs. 3, §§ 402, 397 ZPO, sondern des von den Klägern ebenfalls zitierten § 86 Abs. 1 VwGO, nach dessen Satz 1 das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen erforscht.

22 Die Rüge eines Verstoßes gegen § 86 Abs. 1 VwGO genügt nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Eine Aufklärungsrüge kann nur Erfolg haben, wenn substantiiert dargetan wird, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei der Durchführung der vermissten Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und inwiefern das unterstellte Ergebnis zu einer dem Kläger günstigeren Entscheidung hätte führen können (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. August 1987 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26). Alles das lässt die Beschwerde vermissen.

23 d) Die Kläger beanstanden die Behandlung ihres unbedingt gestellten Beweisantrags Nr. 38, mit dem sie beantragt hatten, durch Einholung eines Sachverständigen der Fachrichtung Luftverkehrswesen Beweis zu erheben. Die Beweisaufnahme hätte ergeben, dass
- das konventionelle Flugverfahren nach Winkeln in der Praxis des zivilen Luftverkehrs bis in die 1970er Jahre vorherrschend gewesen sei, heute hingegen kaum noch genutzt werde, weil sich seit den 1980er Jahren die Flugnavigation durchgesetzt habe;
- heute sämtliche Verkehrsflugzeuge der großen Airlines (z.B. die gesamte Lufthansa-, Air Berlin- und easyJet-Flotte) über Flächennavigations-Ausstattung verfügten und in der Flugpraxis zu über 85 % im Flächennavigationsverfahren und nicht konventionellen Verfahren flögen;
- die Piloten daher im Flächennavigationsverfahren geübter seien als im konventionellen Verfahren,
- es nach dem Erfahrungswissen der Flugpraxis im Flugalltag durchaus Abweichungen der konventionellen Abflugstrecke zu den Wegpunkten vorkämen, wobei es sich meistens um horizontale Abweichungen handele.

24 Die Kläger wenden sich dagegen, dass das Oberverwaltungsgericht den Beweisantrag Nr. 38 als nicht entscheidungserheblich sowie mangels hinreichender Anknüpfungstatsachen als unsubstantiiert abgelehnt hat. Nach ihrer Ansicht findet die Ablehnung des Beweisantrags im Prozessrecht keine Stütze, weil sie hinsichtlich der angeblichen Unerheblichkeit nicht im Sinne von § 86 Abs. 2 VwGO begründet worden sei und der Beweisantrag nicht als unzulässiger Beweisermittlungsantrag hätte gewürdigt werden dürfen. Sie rügen außerdem als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, dass das Oberverwaltungsgericht durch die Ablehnung eines Vertagungsantrags nach Ablehnung des Beweisantrags Nr. 38 ihnen das rechtliche Gehör verweigert habe. Dies führt schon deshalb nicht zur Zulassung der Revision, weil die Kläger nicht aufzeigen, dass das angefochtene Urteil auf einem etwaigen Verfahrensfehler beruhen könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 2016 - 4 B 45.15 - juris Rn. 71). Namentlich legen sie nicht dar, ob und inwieweit der Beweisantrag Nr. 38 für die Beurteilung der vom Oberverwaltungsgericht verneinten Frage von Bedeutung sein könnte, ob die Nutzung der festgelegten Abflugstrecken mit einer über ein Restrisiko hinausgehenden Gefahr für die kerntechnischen Anlagen auf dem Gelände des Helmholtz-Zentrums Berlin verbunden ist, und welche tatsächlichen Annahmen des Urteils erschüttert worden wären, wenn das Oberverwaltungsgericht den Beweisfragen nachgegangen wäre und diese von einem Sachverständigen im Sinne der klägerischen Behauptung beantwortet worden wären.

25 e) Die Kläger kritisieren ferner die Bescheidung ihres unbedingt gestellten, nicht nummerierten Beweisantrags, durch Einholung einer Auskunft der Vereinigung Cockpit e.V. Beweis zu erheben. Die Beweisaufnahme hätte ergeben, dass die Begehung eines terroristischen Anschlags mittels eines "Flugzeugs als Waffe" von dem langen Verfahren um Werder/Havel größere fliegerische Fähigkeiten verlange als die Begehung von der Wannsee-Route aus.

26 Die Kläger bemängeln, dass das Oberverwaltungsgericht den Beweisantrag als nicht entscheidungserheblich abgelehnt hat, weil nach seiner Auffassung die eine oder andere Wannseeroute (gemeint sind das festgelegte Flugverfahren und das lange Abflugverfahren GERGA 1 M um Potsdam und Werder/Havel herum <Erg. durch den Senat>) die Vermeidung eines Terroraktes nicht in entscheidungserheblicher Weise beeinflusse und eine eventuelle gegenteilige Tatsachenbehauptung unsubstantiiert sowie in sich nicht plausibel sei. Die Ablehnung des Beweisantrags als unzulässiger Beweisermittlungsantrag finde im Prozessrecht keine Stütze; außerdem habe das Oberverwaltungsgericht das Verbot der Beweisantizipation verletzt. Die Kläger rügen ferner als Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, dass das Oberverwaltungsgericht durch die Ablehnung eines Vertagungsantrags nach Ablehnung des Beweisantrags ihnen das rechtliche Gehör abgeschnitten habe.

27 Auch das löst die Zulassung der Revision nicht aus. Die Kläger tragen nichts dafür vor, dass die vom Oberverwaltungsgericht vermisste Substantiierung des Beweisantrags, wäre sie mit den in der Beschwerdebegründung präsentierten Formulierungen nach Stattgabe des Vertagungsantrags erfolgt, ihrer Klage hätte zum Erfolg verhelfen können. Denn sie zeigen nicht auf, dass eine Beantwortung der Beweisfrage in ihrem Sinne die Argumente des Oberverwaltungsgerichts hätte entkräften können (UA S. 22 f.), dass terroristische Angriffe nicht an Flugverfahren orientiert und die Reaktionszeiten bei allen Flugverfahrensvarianten, also auch beim langen Abflugverfahren GERGA 1 M, überdies zu gering seien, um einen Schadenseintritt zu verhindern.

28 f) Die Kläger rügen, dass das Oberverwaltungsgericht nach Ablehnung ihrer 89 in der mündlichen Verhandlung vom 27. September 2017 gestellten Beweisanträge ihnen keine angemessene Frist eingeräumt habe, um auf die Ablehnung reagieren zu können, insbesondere um Beweisanträge "nachzubessern", die das Gericht als unsubstantiiert bezeichnet habe. Indem es ihre Anträge auf Vertagung der mündlichen Verhandlung, hilfsweise auf Unterbrechung der Sitzung für mindestens dreieinhalb Stunden abgelehnt habe, habe es ihr Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt.

29 Zur Darlegung des Zulassungsgrundes des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO reicht es nicht aus, dem Tatsachengericht einen Verfahrensmangel nachzuweisen. Der Beschwerdeführer muss auch aufzeigen, dass das beanstandete Urteil auf dem Verfahrensmangel beruhen kann. Erhebt er eine Gehörsrüge, hat er deshalb darzulegen, was er bei ausreichender Gehörsgewährung noch vorgetragen hätte und inwieweit der weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre (BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26).

30 Diesen Anforderungen nähern sich die Kläger durch den Vortrag, sie hätten die Beanstandung der Beweisanträge 38, 42 und 44 bis 49 sowie des auf Einholung einer Auskunft der Vereinigung Cockpit e.V. gerichteten Beweisantrags durch Beibringung von Anknüpfungstatsachen bzw. Vorlage einer gutachterlichen Stellungnahme zu der Beweistatsache ausgeräumt, und die Neuformulierung von fünf Beweisanträgen. Die Kläger erfüllen die Darlegungsanforderungen aber nicht. Im Wesentlichen ist ihnen - was den Beweisantrag Nr. 38 und den Antrag auf Einholung einer Auskunft der Vereinigung Cockpit e.V. betrifft, erneut - entgegenzuhalten, dass sie nicht nachzeichnen, dass die Erweislichkeit der behaupteten Tatsachen zur mindestens teilweisen Stattgabe ihrer Klage hätten führen müssen. Anlass zu einer näheren Auseinandersetzung mit der Beschwerdebegründung gibt nur die Behauptung der Kläger, sie hätten nach einer Vertagung der mündlichen Verhandlung oder Aussetzung der Sitzung mit einem präzisierten Beweisantrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens der Fachrichtung Luftfahrt und einer Auskunft der Bundesstelle für Flugunfalluntersuchung in Braunschweig den Standpunkt des Oberverwaltungsgerichts bekämpft, dass nach der Erläuterung von Frau F., an deren Sachkunde das Gericht mit Blick auf ihre Stellung als Senior Expert Risikomanagement bei dem TÜV Süd und nach dem in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck zu zweifeln keinen Anlass gesehen hatte (UA S. 16), bei einer Risikoberechnung auf Unfallraten pro Flugkilometer abzustellen sei, und das Vorbringen zum "Methodenpapier BfS 2005".

31 Dem Protokoll über die mündliche Verhandlung lässt sich entnehmen (BA XIII Bl. 2555 R ff.), dass Frau F. und die Privatgutachter der Kläger (Univ.-Prof. Dr. K. D. und Dipl.-Math. S. D.) kontrovers darüber diskutiert haben, ob in die Risikoberechnung Unfallraten pro Flugkilometer oder Unfallraten pro Flugbewegung einzustellen seien. Mit dem Beweisantrag Nr. 39 wollten die Kläger fachliche Mängel des TÜV-Gutachtens nachweisen, weil nicht die von der ICAO veröffentlichte harmonisierte Unfallrate "Anzahl der Unfälle pro 1 Million Abflüge pro Kalenderjahr", sondern die Unfallrate "Anzahl der Unfälle pro Flugkilometer" Verwendung gefunden habe. Das Oberverwaltungsgericht hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, es habe angesichts der in das Verfahren bereits eingeführten Gutachten der gerichtlich bestellten Sachverständigen und der weiteren Gutachten und Stellungnahmen keinen Anlass, noch ein weiteres Gutachten einzuholen. Im Übrigen entscheide es über die Verwertbarkeit von Gutachten selbst. Dagegen ist nichts zu erinnern. Die Einholung zusätzlicher Sachverständigengutachten liegt gemäß § 98 VwGO i.V.m. §§ 404, 412 ZPO im Ermessen des Tatrichters, das nur dann nicht verfahrensfehlerfrei ausgeübt wird, wenn das Gericht von der Einholung absieht, obwohl sich ihm die Notwendigkeit einer weiteren Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 1998 - 11 B 20.98 - juris Rn. 6). Die Behauptung der Kläger, sie hätten dem Oberverwaltungsgericht bei ausreichender Gehörsgewährung noch Gründe für die Notwendigkeit einer weiteren Beweiserhebung nachliefern können, ist ohne Wert, weil ihr ein zufälliges Ereignis zugrunde liegt. Die Kläger verweisen als Anknüpfungstatsache auf eine ihrem Prozessbevollmächtigten unaufgefordert zugesandte E-Mail eines Luftsachverständigen N., in der der Bezugsgröße "Unfälle pro Flugkilometer" unter Bezug auf die Gründe der angegriffenen Entscheidung eine Absage erteilt wird. Bei einer Unterbrechung der Sitzung um die beantragten mindestens dreieinhalb Stunden wäre die E-Mail nicht verfügbar gewesen, weil sie vom 24. Dezember 2017 datiert, und im Falle einer Vertagung der mündlichen Verhandlung hätte sie den Klägern nur etwas nützen können, wenn das Oberverwaltungsgericht einen neuen Termin für einen Zeitpunkt nach diesem Datum anberaumt hätte.

32 Die Kläger tragen vor, sie hätten bei - aus ihrer Sicht - ausreichender Gehörsgewährung den Beweisantrag gestellt, dass das Oberverwaltungsgericht Einsicht in das Methodenpapier BfS 2005 nehmen möge. Die Einsichtnahme hätte ergeben, dass es auf die Absturzhäufigkeit auf Flugverkehrsstrecken (Abstürze/Flugkilometer und Flug) ankomme. Mit dem Methodenpapier werde bewiesen, dass die Annahme des Oberverwaltungsgerichts unzutreffend sei, bei einer Risikoberechnung, die sich an dem Methodenpapier BfS 2005 ausrichte, seien Unfallraten pro Flugkilometer zu verwenden. Die Kläger wollen mit ihrem neu formulierten Beweisantrag auf die Ablehnung des in der mündlichen Verhandlung am 28. September 2017 gestellten Beweisantrags "climb" (BA XIII Bl. 2728) reagieren. Welche Verbindung zwischen den beiden Beweisanträgen besteht, machen sie allerdings nicht deutlich. Der Beweisantrag "climb" sollte die Behauptung bestätigen, dass es zwischen der Startphase von 10 km im Sinne des Methodenpapiers DFS 2005 einerseits und dem Reiseflug andererseits eine zu betrachtende Phase "climb" gibt, in der die Unfallrate gegenüber dem Reiseflug um einen Faktor 5 höher ist. Was das mit den Bezugsgrößen "Unfallrate pro Flugkilometer" und "Unfallrate pro Flug" zu tun hat, erklären die Kläger nicht. Auch zeigen sie nicht auf, dass und inwiefern sich die Erweislichkeit der unter ergänzenden Beweis gestellten Tatsache auf die vorinstanzliche Sachverhaltswürdigung auswirkt, dass die Statistik sowohl für zivile als auch für Militärflugzeuge eine erhöhte Absturzhäufigkeit während der Start- und Landephase zeige, außerhalb eines Radius von 10 km um das Flugplatzgelände dieser erhöhte Anteil aber vernachlässigbar werde (UA S. 16).

33 g) Die Kläger sehen schließlich einen Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO darin, dass das Oberverwaltungsgericht nicht mittels Sachverständigengutachten geklärt habe, ob das Risiko eines terroristischen oder sonst gezielten Angriffs mit einem Flugzeug auf den Forschungsreaktor BER II durch die Wahl des langen Abflugverfahrens GERGA 1 M um Potsdam und Werder/Havel herum vermindert werden könne. Die vorinstanzlichen Feststellungen, das Risiko terroristischer Anschläge lasse sich statistisch nicht erfassen und terroristische Angriffe seien nicht an Flugverfahren orientiert (UA S. 22), seien rein apodiktischer Natur und "ins Blaue hinein" getroffen. Für beide Feststellungen fehle dem Oberverwaltungsgericht die Sachkunde.

34 Die Rüge der Kläger ist unbegründet. Die Kläger legen nicht dar, sondern lassen es mit der bloßen Behauptung bewenden, dass eine belastbare Einschätzung, das Risiko terroristischer Angriffe lasse sich nicht erfassen, Kenntnisse auf dem Gebiet der Stochastik voraussetze. Der Vorwurf, auch ansonsten habe das Oberverwaltungsgericht Mutmaßungen zu Feststellungen erhoben, geht an dem Umstand vorbei, dass das Oberverwaltungsgericht seine Überzeugung, gezielte Angriffe ließen sich durch ein vom festgelegten Flugverfahren abweichendes Verfahren weder verhindern noch maßgeblich beeinflussen, nicht auf eine angemaßte eigene Sachkunde, sondern auf eine Stellungnahme der Deutschen Flugsicherung vom 17. Oktober 2014 gestützt hat.

35 Von einer weitergehenden Begründung sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO ab, da sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.

36 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO und die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.