Beschluss vom 28.10.2021 -
BVerwG 1 W-VR 10.21ECLI:DE:BVerwG:2021:281021B1WVR10.21.0

  • Zitiervorschlag

    BVerwG, Beschluss vom 28.10.2021 - 1 W-VR 10.21 - [ECLI:DE:BVerwG:2021:281021B1WVR10.21.0]

Beschluss

BVerwG 1 W-VR 10.21

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt
am 28. Oktober 2021 beschlossen:

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Gründe

I

1 Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Konkurrentenstreit um die Besetzung des mit A 15 bewerteten Dienstpostens eines "Political Advisor" im ...

2 Der 1971 geborene Antragsteller ist Berufssoldat im Dienstgrad eines Oberstleutnants der Besoldungsgruppe A 14. Seit August 2019 wird er als Einsatzstabsoffizier bei der ... verwendet. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September 2032 enden.

3 Der Beigeladene ist Beamter auf Lebenszeit im Amt eines Regierungsdirektors der Besoldungsgruppe A 15. Er ist Reserveoffizier und wird seit April 2013 in ... verwendet. Er war zunächst im Angestelltenverhältnis Dezernent im ... Seit Februar 2015 wurde er als Referent im ... verwendet. Dort wurde er 2016 in das Beamtenverhältnis übernommen. Seit 13. September 2021 wird er auf dem streitgegenständlichen Dienstposten verwendet.

4 Den mit der Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten "Politologin/Politologe (m/w/d) beim ..." hatte die Bundeswehr für die Besetzung zum 1. September 2021 ausgeschrieben. Nach der Ausschreibung sollte die Nachbesetzung des Dienstpostens im Rahmen eines besoldungsgleichen Versetzungsverfahrens erfolgen. Es wurden ausschließlich Bewerberinnen/Bewerber berücksichtigt, die bereits der Besoldungsgruppe des ausgeschriebenen Dienstpostens angehörten.

5 Unter dem 22. April 2021 bewarb sich der Antragsteller für den Dienstposten eines Einsatzstabsoffiziers, ... Mit E-Mail vom 7. Mai 2021 wurde sein Antrag abgelehnt. Der Dienstposten sei derzeit gesperrt und nicht durch deutsches militärisches Personal zu besetzen. Bei Entsperrung sei er nach den Organisationsgrundlagen mit Generalstabsoffizieren zu besetzen.

6 Unter dem 10. Mai 2021 beschwerte sich der Antragsteller hiergegen. Die Sperrung des Dienstpostens sei kein sachgerechter Ablehnungsgrund, da der Kommandeurwechsel und damit die Entsperrung unmittelbar bevorstünden. Die Besetzung des Dienstpostens nur mit Generalstabsoffizieren sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts rechtswidrig.

7 Mit Schreiben vom 13. Juni 2021 stellte der Antragsteller Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Dienstposten sei zwischenzeitlich zivil ausgeschrieben worden. Da es genügend militärische Bewerber gebe, sei dies unzulässig. Es sei nicht nachvollziehbar, dass ein gesperrter Dienstposten zivil ausgeschrieben und dass ein Dienstposten, für den eine Generalstabsausbildung erforderlich sei, durch einen Beamten besetzt werden solle. Auf seine Beschwerde habe er binnen eines Monats keinen positiven Bescheid erhalten.

8 Mit Schreiben vom selben Datum beantragte der Antragsteller beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr, den streitgegenständlichen Dienstposten nicht anderweitig zu besetzen, weil die Voraussetzungen des § 123 VwGO vorlägen.

9 Mit Schreiben vom 17. Juni 2021 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr dem Antragsteller mit, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt und der Beigeladene für den Dienstposten ausgewählt worden sei.

10 Mit Bescheid vom 6. September 2021 lehnte das Bundesministerium der Verteidigung den Antrag des Antragstellers nach § 3 Abs. 2 WBO ab.
Der Antragsteller habe keinen Anordnungsanspruch. Er erfülle das Anforderungsprofil auch bei einer Besetzung des Dienstpostens mit einem Soldaten nicht, da er weder Generalstabsoffizier sei noch über einen SLP Englisch 4343 verfüge. Im Falle der Besetzung des Dienstpostens mit einem Beamten komme er wegen dieser statusrechtlichen Organisationsgrundentscheidung und der Entscheidung für eine Querversetzung nicht in Betracht. Es fehle zudem am Anordnungsgrund. Auch bei einer Wiederholung der Entscheidung komme er für die Besetzung nicht in Betracht. Zudem gebe es bei einer beamtenrechtlichen Querversetzung keine Ämterstabilität.

11 Unter dem 26. August 2021 hat der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Er macht geltend, die Eilbedürftigkeit folge aus der nicht rückgängig zu machenden Ernennung eines Konkurrenten. Auf den Dienstposten solle ein Beamter versetzt werden. Es sei nicht ersichtlich, dass eine den Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG genügende leistungsbezogene Bestenauslese stattgefunden habe. Die Ausschreibung als ziviler Dienstposten sei rechtswidrig. Sie sei bereits nicht hinreichend dokumentiert. Es handele sich um einen beratenden Dienstposten für den Kommandeur einer multinationalen Einheit, der nach dem Rotationsprinzip vom militärischen Personal der beteiligten Nationen besetzt werde. Im Rahmen der Abstimmung mit den multinationalen Partnern sei die Besetzung mit militärischem Personal festgelegt. Dies sei zweckdienlich und schränke das Organisationsermessen des Dienstherrn ein. Es sei nicht ersichtlich, dass der militärische Dienstposten bei seiner Bewerbung bereits gesperrt gewesen sei. Augenscheinlich sei die Sperrung erfolgt, um einen Wunschkandidaten durchzusetzen. Die fehlende Generalstabsausbildung könne ihm nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht entgegengehalten werden. Für die Aufgabenwahrnehmung sei sie auch nicht erforderlich, weil sie von dem ausgewählten Beamten auch nicht verlangt wurde. Er sei seit 2014 fast durchgängig an NATO-Dienststellen verwendet worden und verfüge daher über die notwendigen Englischkenntnisse. Ein SLP wäre kurzfristig nachholbar. Er sei zudem besser geeignet als der Beigeladene. Dieser sei für den Dienstposten nicht qualifiziert.

12 Der Antragsteller beantragt,
die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seinen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Juni 2021 gegen seine Nichtauswahl für den Dienstposten ..., Objekt-ID ..., die Besetzung mit einem Beamten vorläufig auszusetzen.

13 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.

14 Aus den im Bescheid vom 6. September 2021 ausgeführten Gründen fehle es am Anordnungsanspruch und am Anordnungsgrund. Der vom Antragsteller angeführte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts betreffe die Zulassung zur Generalstabsausbildung und nicht die Forderung nach einer solchen für förderliche Dienstposten. Über zertifizierte Sprachkenntnisse verfüge der Antragsteller nicht. Auf die Nachholbarkeit komme es nicht an, weil der Zeitpunkt der Auswahlentscheidung maßgeblich sei. Selbst wenn der Antragsteller Beamter und Querversetzungsbewerber wäre, fehle es ihm an der geforderten ministeriellen Erfahrung im Bereich Politik im ... Der ehemals militärische Dienstposten sei nicht übergeleitet und damit gesperrt.

15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der beigezogenen Akten Bezug genommen.

II

16 Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat keinen Erfolg.

17 1. Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist im Lichte seines Sachvortrages dahingehend auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO), dass er begehrt, die Versetzung des Beigeladenen auf den streitgegenständlichen Dienstposten vorläufig bis zu einer Entscheidung über seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung rückgängig zu machen und dem Bundesministerium der Verteidigung zu untersagen, ihn bis zu diesem Zeitpunkt mit der vorläufigen/kommissarischen oder teilweisen Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens zu betrauen.

18 2. Der gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 123 VwGO statthafte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig. Sachlich zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO). Der Antrag kann - wie hier - auch schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

19 Für den Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet. Wie der Antragsteller zuletzt mit Schriftsatz vom 28. Oktober 2021 klargestellt hat, ist Ausgangspunkt seiner Argumentation die Rechtswidrigkeit der Umwandlung des Dienstpostens in einen solchen für Beamte. Er rügt als Soldat die Verletzung seines aus diesem Status resultierenden Bewerbungsverfahrensanspruchs nach Art. 33 Abs. 2 GG. Damit ist Gegenstand des Verfahrens eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung und nicht ein Konkurrentenstreit um die Besetzung eines öffentlichen Amtes, für das ein gemischtes Bewerberfeld besteht. In einem solchen Fall wäre im Falle der Auswahl eines Beamten der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. März 2021 - 2 B 3.21 - juris Rn. 14 ff.).

20 3. Der Antrag ist aber unbegründet.

21 Es kann dahinstehen, ob es bereits am Anordnungsgrund fehlt, weil der Beigeladene noch keine sechs Monate auf dem streitgegenständlichen Dienstposten verwendet wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2010 - 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom 19. Dezember 2011 - 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 Rn. 29 f.).

22 Denn der Antragsteller hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) glaubhaft gemacht. Bei summarischer Prüfung sind seine Rechte nicht dadurch verletzt, dass er nicht auf den militärischen Dienstposten versetzt wurde, für den er sich beworben hatte.

23 a) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle hierüber nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32). Zwar gilt für Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen der Grundsatz der Bestenauslese (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 31). Er gilt aber regelmäßig nicht für den Fall, dass ein Dienstposten dotierungsgleich im Wege der Querversetzung besetzt werden soll (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. März 2018 - 1 WB 40.17 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 90 Rn. 22 ff. und vom 26. April 2018 - 1 WB 1.18 - juris Rn. 26). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt auch kein Anspruch eines Soldaten auf eine - seine Mitbetrachtung in einem Eignungs- und Leistungsvergleich ermöglichende - Organisationsgrundentscheidung (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. November 2013 - 1 WB 5.13 - juris Rn. 25, vom 23. Februar 2017 - 1 WB 15.16 - juris Rn. 24 und vom 26. April 2018 - 1 WB 1.18 - juris Rn. 27).

24 Dem Dienstherrn kommt auch beim Zuschnitt des Dienstpostens ein weites Organisationsermessen zu, das hinsichtlich der Maßgaben militärischer Zweckmäßigkeit nicht, im Übrigen nur auf sachfremde Erwägungen gerichtlich überprüfbar ist (BVerwG, Urteile vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - BVerwGE 132, 110 Rn. 54 sowie vom 26. Januar 2012 - 2 A 7.09 - BVerwGE 141, 361 Rn. 18 und Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BVerwGE 133, 1 Rn. 42 sowie vom 29. November 2018 - 1 WB 47.17 - juris Rn. 24 m.w.N.). Welche Qualifikationen für die Effektivität der Auftragserfüllung auf einem Dienstposten erforderlich sind, entscheidet der Dienstherr im Rahmen seines organisatorischen und personalwirtschaftlichen Ermessens (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. Januar 2017 - 1 WDS-VR 8.16 - juris Rn. 32, vom 7. Juni 2018 - 1 WB 32.17 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 100 Rn. 32 und vom 31. März 2021 - 1 WB 26.20 - juris Rn. 39).

25 b) Hier hat der Dienstherr sich gegen die Besetzung eines rein militärischen Dienstpostens und für die Ausschreibung eines zivil zu besetzenden Dienstpostens im Wege der Querversetzung mit Inhabern eines Statusamtes der Besoldungsgruppe A 15 entschieden. Dass er damit sein weites organisatorisches und personalwirtschaftliches Ermessen überschritten hätte, ist bei summarischer Prüfung unter Berücksichtigung des Aufgabenkreises des Dienstpostens nicht ersichtlich. Das Organisationsermessen des Dienstherrn ist insbesondere nicht dadurch reduziert, dass er den fraglichen Dienstposten in der Vergangenheit militärisch besetzt hatte. Es steht dem Dienstherrn vielmehr frei, diese Praxis aus personalwirtschaftlichen Gründen zu ändern. Ob dies militärisch zweckmäßig ist, ist nicht durch den Senat zu überprüfen. Rechte des Antragstellers sind nicht dadurch verletzt, dass der Dienstherr sich gegen die Entsperrung des militärischen Dienstpostens und für die Ausschreibung entschieden hat. Der Dienstherr hat insoweit auch keine aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Dokumentationserfordernisse zu erfüllen, deren Verletzung der Antragsteller als Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches rügen könnte.

26 Bei summarischer Prüfung ist auch nicht feststellbar, dass der zu besetzende Dienstposten, der unstreitig nicht zur Besetzung anstand, solange Deutschland nicht den Kommandeur der fraglichen Dienststelle stellte, jemals für eine militärische Besetzung entsperrt worden ist. Selbst wenn dies zwischenzeitlich der Fall gewesen sein sollte, bleibt es dem Dienstherrn im Rahmen seines Beurteilungsspielraumes auch unbenommen, ein bereits eingeleitetes Auswahlverfahren abzubrechen und nach Maßgabe zweckmäßiger und den Anforderungen des Leistungsgrundsatzes genügender Kriterien neu zu beginnen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - juris Rn. 28 m.w.N.). Dieses Ermessen ist hier durch die in Rede stehende Ausschreibung unter Beschränkung auf Querversetzungsbewerber nicht überschritten worden.

27 Da bereits die einem Auswahlverfahren vorgelagerte Organisationsgrundentscheidung den Antragsteller von der Berücksichtigung für den Dienstposten ausschließt, kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Antragsteller auch das Fehlen des SLP Englisch, der Generalstabsausbildung oder der Vorverwendung im Bereich Politik im ... entgegengehalten werden kann. Unerheblich ist des Weiteren, ob der Beigeladene das Anforderungsprofil des in Rede stehenden Dienstpostens im Übrigen erfüllt. Da der Antragsteller nach der Organisationsgrundentscheidung für den Dienstposten nicht in Frage kommt, kann er eine Überprüfung der Entscheidung zugunsten des Beigeladenen auch nicht verlangen (BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2020 - 1 WB 70.19 - juris Rn. 32).

28 4. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt die ihm entstandenen Aufwendungen selbst.