1 Die fristgerecht eingelegte und begründete Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Truppendienstgerichts Süd vom 7. August 2024 ist zulässig und begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Truppendienstgericht (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 133 Abs. 6 VwGO).

2 Nach § 22b Abs. 1 Satz 1 WBO steht dem Beschwerdeführer und dem Bundesministerium der Verteidigung bei Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Truppendienstgericht die Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu. Die Rechtsbeschwerde ist unter anderem dann zuzulassen, wenn ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die angefochtene Entscheidung beruhen kann (§ 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO).

3 1. Das Bundesministerium der Verteidigung rügt mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde konkret einen Verstoß gegen die Hinweispflicht des Gerichts aus § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3 VwGO sowie eine Verletzung des Rechts auf die Gewährung rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO durch eine Überraschungsentscheidung. Die Entscheidung des Truppendienstgerichts sei maßgeblich mit einem Verstoß gegen die Anhörungs- und Eröffnungsbestimmungen der Nr. 620 f. ZDv A-1340/50 "Beurteilung der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (Stand Januar 2018) begründet worden. Das Truppendienstgericht lege insoweit einen Sachverhalt zugrunde, der sich lediglich auf die Annahme, dass angesichts der schlechten Bewertung und der Art der freien Beschreibung in der Beurteilung keine Anhaltspunkte für ein Einverständnis des Antragstellers mit der Beurteilung ersichtlich gewesen seien und eine Eröffnung der Beurteilung deshalb nach Nr. 620 Buchst. b ZDv A-1340/50 erst nach Ablauf einer Nacht möglich gewesen sei. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass dieser Umstand im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens oder des Vorverfahrens rechtlich und tatsächlich erörtert oder auch nur erwähnt worden sei.

4 2. Ein Verfahrensmangel liegt vor, wenn der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt wird. Die Gewährung rechtlichen Gehörs ist auch ein objektivrechtliches Verfahrensprinzip und für ein rechtsstaatliches Verfahren schlechthin konstitutiv (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2022 - 2 BvR 2480/10 u. a. - BVerfGE 163, 363 Rn. 155, Kammerbeschluss vom 18. September 2018 - 2 BvR 745/18 - NJW 2019, 41 Rn. 36 m. w. N.).

5 Der in Art. 103 Abs. 1 GG verbürgte Anspruch auf rechtliches Gehör ist eine Folgerung aus dem Rechtsschutzgedanken für das gerichtliche Verfahren. Der Einzelne soll nicht bloßes Objekt des Verfahrens sein, sondern er soll vor einer Entscheidung, die seine Rechte betrifft, zu Wort kommen können, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können. Damit gibt Art. 103 Abs. 1 GG den Beteiligten ein Recht zur Äußerung über Tatsachen, Beweisergebnisse und die Rechtslage. Dabei kann es in besonderen Fällen auch geboten sein, den Verfahrensbeteiligten auf tatsächliche Gesichtspunkte oder eine Rechtsauffassung hinzuweisen, die das Gericht seiner Entscheidung zugrunde legen will. Eine dem verfassungsrechtlichen Anspruch genügende Gewährung rechtlichen Gehörs setzt voraus, dass der Verfahrensbeteiligte bei Anwendung der von ihm zu verlangenden Sorgfalt zu erkennen vermag, auf welche Gesichtspunkte es für die Entscheidung ankommen kann (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - BVerfGE 84, 188 <189> m. w. N. und vom 8. November 2022 - 2 BvR 2480/10 u. a. - BVerfGE 163, 363 Rn. 156 m. w. N., Kammerbeschluss vom 15. Oktober 2009 - 1 BvR 3474/08 - juris Rn. 60 m. w. N.; BVerwG, Beschluss vom 15. Juli 2025 - 1 WB 61.24 u. a. - juris Rn. 15).

6 Das war vorliegend nicht der Fall. Das Truppendienstgericht stützt die Aufhebung der streitgegenständlichen Beurteilung allein auf den von ihm angenommenen formellen Fehler, dass der Entwurf der Beurteilung - nach Auffassung des Truppendienstgerichts entgegen Nr. 620 Buchst. b Abs. 2 ZDv A-1340/50 - bereits am Tage der Erörterung eröffnet wurde. Es ist der Auffassung, dass der Antragsteller mit der Beurteilung nicht im Sinne dieser Bestimmung einverstanden gewesen sei und leitet seine entsprechende tatsächliche Feststellung aus der niedrigen Note und dem Inhalt des Freitextes in der Beurteilung ab. Es ist der Meinung, dass bei Vorliegen derartiger Umstände Nr. 620 Buchst. a ZDv A-1340/50 nur anwendbar sei, wenn ein schriftlicher Nachweis des Einverständnisses des Soldaten in Form eines Verzichts auf die Eröffnungsfrist oder einer dienstlichen Erklärung des Erstbeurteilers vorliege.

7 Mit einer entsprechenden Tatsachenfeststellung auf dieser Grundlage musste auch ein sorgfältiger Verfahrensbeteiligter nicht rechnen. Dazu, wie sich der Antragsteller bei der Eröffnung des Beurteilungsentwurfs verhalten hat, hat das Truppendienstgericht keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Es gibt auch keinen Erfahrungssatz des Inhaltes, dass ein Stabsoffizier mit einer sehr schlechten Beurteilung, die die Defizite in der Arbeitsleistung unter Persönlichkeit des Beurteilten eindeutig und schonungslos benennt, prinzipiell nicht einverstanden sein kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Antragsteller an anderer Stelle des Verfahrens - trotz durchgehender anwaltlicher Vertretung - den vom Truppendienstgericht angenommenen Verfahrensfehler gerügt hat.

8 Auch ein sorgfältiger Verfahrensbeteiligter musste zudem nicht damit rechnen, dass das Truppendienstgericht die von ihm für bestimmte Fälle - einschließlich des hiesigen - angenommenen schriftlichen Dokumentationsanforderungen hinsichtlich des Einverständnisses aus der ZDv A-1340/50 ableiten würde. Diese ergeben sich nicht aus dem Wortlaut der Nr. 620 ZDv A-1340/50. Im Übrigen sind Verwaltungsvorschriften nicht wie Rechtsvorschriften aus sich heraus, sondern als Willenserklärung der anordnenden Stelle unter Berücksichtigung der tatsächlichen Handhabung auszulegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2020 - 2 B 63.20 - DRiZ 2021, 340 Rn. 25 m. w. N. <zu Beurteilungsvorschriften>). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats erlangen Verwaltungsvorschriften Außenwirkung gegenüber den Soldaten mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG; unbestimmte Begriffe in Verwaltungsvorschriften sind deshalb grundsätzlich in dem Sinne zu verstehen (und gegebenenfalls der Rechtskontrolle zugrunde zu legen), wie sie tatsächlich angewendet werden (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2018 - 1 WB 29.17 - juris Rn. 23 m. w. N.). Dazu muss gegebenenfalls eine Auskunft des Erlasshalters eingeholt werden. Dass die Verwaltungspraxis die vom Truppendienstgericht vermissten Dokumentationen in allen anderen Fällen durchführt oder dass das Bundesministerium der Verteidigung die Nr. 620 ZDv A-1340/50 in der unterstellten Weise verstanden wissen wollte, behauptet das Truppendienstgericht nicht. Diesbezügliche Aufklärungsmaßnahmen, die dem Ministerium als Erlasshalter Gelegenheit gegeben hätten, sein Praxiswissen in das Verfahren einzubringen, sind nicht ersichtlich.

9 3. Eine Überraschungsentscheidung ist der Beschluss des Truppendienstgerichts auch insoweit, als darin eine analoge Anwendung von § 46 VwVfG auf den vorliegenden Fall abgelehnt wird. Denn der Senat hat speziell zur dienstlichen Beurteilung ausgeführt, dass der Fehler einer verfrühten Eröffnung im Sinne des § 46 VwVfG unerheblich sein kann, wenn der beurteilende Vorgesetzte im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens erklärt, dass er auch nach nochmaligem Überdenken an der Beurteilung festhält (BVerwG, Beschluss vom 29. August 2023 - 1 WB 60.22 - BVerwGE 180, 116 Rn. 59). Außerdem ist das Verwaltungsverfahrensgesetz nach seiner eindeutigen Anwendungsbereichsregelung des § 1 Abs. 1 VwVfG grundsätzlich für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit aller Bundesbehörden und damit auch im Verteidigungsressort uneingeschränkt anwendbar. Daher wenden die Wehrdienstsenate zumindest den Rechtsgedanken dieser Norm seit Jahrzehnten auch auf truppendienstliche Maßnahmen an (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Februar 1990 - 1 WB 36.88 - BVerwGE 86, 244 <252 f.>, vom 27. Januar 1998 - 1 WB 51.97 - NZWehrr 1998, 248 <248>, vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <33>, vom 25. März 2008 - 1 WDS-VR 4.08 - juris Rn. 29, vom 28. April 2009 - 1 WB 29.08 - juris Rn. 30, vom 1. März 2018 - 1 WB 40.17 - NVwZ 2018, 1573 Rn. 38 und vom 26. Juni 2025 - 1 WB 64.24 - juris Rn. 40). Auf seine Absicht, von eindeutiger Rechtsprechung eines obersten Bundesgerichts abzuweichen, muss ein Instanzgericht die Beteiligten vor seiner Entscheidung hinweisen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. September 2010 - 2 B 97.09 - juris Rn. 5; Pohlreich, in: Kahl/​Waldhoff/​Walter, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand Dezember 2025, Art. 103 Rn. 123; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2018, Art. 103 Abs. 1 Rn. 46 m. w. N.).

10 Die Begründung des Truppendienstgerichts, dass § 46 VwVfG im vorliegenden Fall keine Anwendung finden könne, weil § 23a WBO nicht auf die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes verweise, geht im Übrigen fehl. Zum einen ordnet § 23a Abs. 1 WBO die analoge Anwendung von Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung "in Ergänzung der Vorschriften dieses Gesetzes" (nur) für das Wehrbeschwerdeverfahren im Sinne eines Rechtsbehelfsverfahrens an, nicht für das zugrunde liegende Verwaltungsverfahren. Zum anderen ist nicht erkennbar, dass diese Regelung die entsprechende Anwendung weiterer Vorschriften selbst bei Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke ausschließen sollte.

11 4. Eine Entscheidung nach § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 144 Abs. 4 VwGO (zur entsprechenden Anwendbarkeit von § 144 Abs. 4 VwGO im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Oktober 2012 - 1 WNB 3.12 - juris Rn. 10 m. w. N.) kann vorliegend nicht getroffen werden. Die anderweitige Ergebnisrichtigkeit lässt sich nicht ohne weitere Tatsachenfeststellungen beurteilen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 28. Oktober 2021 - 1 WRB 2.21 - BVerwGE 174, 94 Rn. 29). Der Antragsteller hat zu der zentralen Frage der Voreingenommenheit des Beurteilers Zeugenbeweis angeboten.

12 5. Der festgestellte Verfahrensfehler stellt im Sinne des § 138 Nr. 3 VwGO einen absoluten Revisionsgrund dar, bei dem stets davon auszugehen ist, dass die Entscheidung auf diesem Verstoß beruhen kann. Die Vorschrift des § 138 Nr. 3 VwGO ist gem. § 23a Abs. 2 WBO in den Verfahren nach §§ 22a und 22b WBO entsprechend anwendbar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. März 2010 - 1 WNB 3.10 - NZWehrr 2010, 211 <213>).

13 In den Verfahren nach §§ 22a und 22b WBO gilt gem. § 23a Abs. 2 WBO auch die Vorschrift des § 133 Abs. 6 VwGO entsprechend, die es dem Bundesverwaltungsgericht in dem Beschluss über die Nichtzulassungsbeschwerde ermöglicht, den Rechtsstreit bei einem festgestellten Verfahrensmangel unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen (BVerwG, Beschlüsse vom 30. November 2009 - 1 WNB 2.09 - NZWehrr 2010, 125 <126> m. w. N. und vom 24. März 2010 - 1 WNB 3.10 - NZWehrr 2010, 211 <213>). Davon macht der Senat hier Gebrauch.